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勞動關系與雇傭關系在社會中廣泛存在，但是由于歷史、法律、政治制度建設等原因使得這兩個概念在學理層面產生很多混淆，在司法實踐中也經常糾纏不清，在理論和實踐中引發了不少爭議。
通過分析，筆者認為勞動關系與雇傭關系本質相同，基于法律的正義精神，應當把雇傭關系納入到勞動法調整范圍。
如何判斷當事人雙方存在勞動關系
我國法律法規沒有給勞動關系以明確的界定。學者普遍認為勞動關系有廣義和狹義之分。所謂廣義的勞動關系是基于勞動所形成的一種社會關系。狹義的勞動關系指勞動力所有者與勞動力使用者在勞動過程中所發生的關系。
狹義的勞動關系是在勞動法中給予說明的，也是我國法律法規中通常使用的勞動關系。《勞動法》第16條規定：“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。建立勞動關系應當訂立勞動合同。”根據該條規定，勞動關系的確定應當依據勞動合同。但是，這樣的界定又存在許多問題。首先，如果當事人之間沒有簽訂勞動合同，那么如何判斷他們之間存在勞動關系？他們之間是勞動關系，雇傭關系，還是其他？其次，自建國以來，我國就開始實施勞動合同制度，不過勞動合同在不同階段有不同的功能，勞動法中界定的勞動合同與勞動法頒布之前的勞動合同有很大差別，那么在勞動法實施以前僅僅依據勞動合同，是否就能判斷雙方當事人之間存在勞動關系？如果不是，應當如何來判斷？當時勞動合同確立的勞動關系與雇傭關系有什么區別？
1.事實勞動關系———勞動關系要素的認定。
在現實生活中，出于對用工成本等因素考慮，許多用人單位不愿與勞動者簽訂勞動合同，加之有的勞動者缺乏法律意識，有的迫于生存，導致沒有與用人單位簽訂勞動合同。
為了維護勞動者的合法權益，原勞動部的行政解釋和最高人民法院的司法解釋規定在沒有勞動合同的情況下，也可能存在勞動關系，即事實勞動關系。1995年勞動部制訂的《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第2條規定：“中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即勞動者事實上已成為企業、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法。”
最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第一條第二項規定：勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成勞動關系后發生的糾紛，屬于《勞動法》規定的勞動關系。事實勞動關系的認定不僅有助于保護那些與用人單位沒有簽訂勞動合同的勞動者，在認定事實勞動關系的過程中給出了勞動關系的要素。要素在定義一個概念時具有特殊的意義。但《勞動法》沒有給出勞動關系應當具備的要素，因而其第16條規定本身就是一個同義反復：為了確認勞動關系的存在我們需要知道雙方存在勞動合同，而為了證明當事人所簽的是勞動合同，我們又必須說明他們之間存在勞動關系。
根據原勞動部《意見》第2條以及2005年勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第1條規定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。
理論和實踐中，在沒有勞動合同的情況下，人們往往就是通過這些要素來判斷勞動關系的有無，這些要素是否有助于辨別勞動關系和雇傭關系？另外，是不是有了勞動合同就一定存在勞動關系？要弄清這個問題，我們需要回顧勞動合同中的勞動關系。
2.勞動合同中的勞動關系。
《勞動法》實施以前我國勞動合同制度實施的范圍非常狹窄，勞動合同所起的作用也與勞動法實施后所起的作用不同。
建國后，在我國實行計劃經濟的時期，在勞動用工方面經歷了統一介紹、統一招收和統包統分兩個階段。
我國由計劃經濟向市場經濟過渡后，行政性、計劃性要素逐漸讓位于市場要素，在這期間我國逐漸開始恢復勞動合同制度。
通過對勞動法實施以前的勞動合同的歷史回顧我們可以發現：
首先，勞動法實施以前與勞動法實施以后的兼具私法與公法性質的勞動關系不同，當時的勞動關系是一種勞動行政關系。
其次，建國后至1986年實行全員勞動合同制度，我國勞動合同主要運用于國營企業與臨時工，私營企業、個體工商戶與其職工之間，他們之間確立的勞動關系與固定工和國有企業之間確定的勞動關系不同。臨時工和私營、個體工商戶雇傭的勞動者雖然也從事勞動，也因其勞動獲得報酬，并且服從用人單位安排，但是這些人從來沒有在真正意義上成為用人單位的一員，并且在社會保障、工資福利等諸多方面受到截然不同的待遇。
這些通過勞動合同確立的勞動關系不同于固定工與用人單位所結成的具有公法性質的勞動關系，也不同于勞動法實施后兼具公法與私法性質的勞動關系，更接近于雇傭關系。
從法律角度界定雇傭關系很困難
查看我國法律法規，我們找不到對雇傭關系的說明，也找不到“雇傭關系”這個詞的使用。因而，根據法律法規認定何種關系屬于雇傭關系非常困難，從法律角度對雇傭關系加以界定就難上加難。
根據2003年最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干解釋》第九條、第十一條的規定，我們可以得出以下有關雇傭關系的特性。其一、雇傭關系是與勞動關系不同的一種社會關系，兩者互不包容；其二、雇傭關系存在于雇主和雇工之間，應當由民法調節。
最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第45條規定：“個體工商戶、農村承包經營戶、合伙組織雇傭的人員在進行雇傭合同規定的生產經營活動中造成他人損害的，其雇主是當事人。”根據該規定，訂立雇傭合同的雙方之間應當確立了雇傭關系。因而，雇傭合同是判斷雇傭關系存在與否的重要標志之一。但是，雇傭合同在我國《合同法》中是無名合同，缺乏明確的法律依據判斷何種合同屬于雇傭合同。除此之外，1990年12月5日最高人民法院《關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見(修改稿)》中還運用了“雇工合同”一詞來確定當事人之間存在雇傭關系，第175條規定：“雇工在受雇傭期間從事雇傭活動造成他人損害的，由雇主承擔民事責任。雇工合同中約定的內容違反有關法律或政策規定的，應當認定無效。”雇傭合同與雇工合同根據法意應當同義，但是在措辭上的不同卻容易引發人們的混淆。
根據以上司法解釋我們似乎可以得出結論，在法律法規中但凡涉及雇主與雇工，就可以推斷兩者之間存在雇傭關系，雇傭關系可以通過雇傭合同來規范。
1988年6月3日頒布的《私營企業暫行條例》第2條規定：“本條例所稱私營企業是指企業資產屬于私人所有，雇工八人以上的營利性經濟組織。”根據上面的分析我們可以得出私營企業與所雇傭勞動者之間的用工關系是雇傭關系，但該《條例》第27條規定“私營企業招用職工必須按照平等自愿、協商一致的原則，以書面形式簽訂勞動合同，確定雙方的權利義務。”依此，勞動合同可以確立雇傭關系。但是，雇傭關系應當由雇傭合同確定，那么勞動合同與雇傭合同在這里豈不是具有同一性？
1.從歷史角度審視雇傭關系。
近代以來勞動關系最為顯著的變化是重新確立人的地位。到了十九世紀，人們注意到雇傭關系不僅僅是一種具有平等的債權債務關系，而且具有很強的身份性和社會性。于是，許多國家紛紛立法約束雇傭關系，從雇傭合同中逐漸衍生出勞動合同。勞動合同一方面秉承民法平等自愿原則，另一方受國家立法和勞動者聯合起來成立工會與雇主簽訂集體合同的干預。雇傭關系由純粹的私法關系，向公法關系轉變，衍生出勞動法中所界定的狹義的勞動關系。
2.雇傭關系與勞務關系的關系。
在界定勞動關系和雇傭關系的同時，有些學者引入勞務關系一詞，這使得原本混淆不清的關系更加復雜。
我國法律法規沒有對勞務關系加以界定，沒有在法律法規中使用“勞務關系”一詞。“勞務”一詞雖然在法律法規中有所運用，但主要作為名詞使用，指不以實物形成而以提供活動的形式滿足他人的某種需要的活動。例如：《民法通則》第88條第四項規定：價格約定不明確，按照國家規定的價格履行；沒有國家規定價格的，參照市場價格或者同類物品的價格或者同類勞務的報酬標準履行。
除了“勞務”一詞外，在我國法律法規中還在一定程度上使用“勞務合同”一詞。勞務合同法律法規同樣沒有給以界定，其使用比較隨意，因而我們很難依據勞務合同來判斷勞務關系的存在。勞務合同主要運用在海事中海員與雇主之間，如：1999年的《海事訴訟特別程序法》第6條規定：“因海船的船員勞務合同糾紛提起的訴訟，由原告住所地……法院管轄”勞務合同還運用在涉外勞務輸出與引進中，在其他領域中很少使用。
在勞動關系與雇傭關系之間，勞務關系更接近于雇傭關系。2003年最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干解釋》第九條第二款規定：“前款所稱‘從事雇傭活動’，是指從事雇主授權或者指示范圍內的生產經營活動或者其他勞務活動。”司法解釋也傾向于把雇傭活動看做一種勞務給付活動。2000年10月30日最高人民法院關于印發《民事案件案由規定(試行)》的通知第40條就把勞務合同等同于雇傭合同。
勞務合同屬于民事合同，是以勞務為標的的合同，包含雇傭合同、承攬合同、建設承包合同、運輸合同、保管合同、技術服務合同、居間合同等，因而勞務關系的范圍大于雇傭關系。
關于勞動關系與雇傭關系的區別分析
前面的分析表明，無論是勞動關系、雇傭關系，還是勞務關系，我國法律法規不僅沒有界定，而且運用十分模糊。國內學者傾向于雇傭關系由民法調節，勞動關系由勞動法調節，不同法律調節會導致不同的法律后果。學者們普遍根據勞動關系的要素入手，從以下幾個方面區分勞動關系和雇傭關系。
第一、從屬性。有的學者強調勞動關系具有較強的隸屬性，勞動者要加入用人單位，成為用人單位的一員，雇傭關系中勞動者與雇主之間具有平等性，互不隸屬。有的學者指出雇傭關系當事入之間也有隸屬關系，只是與勞動關系相比弱一些。其實，我們無法通過當事人間是否有隸屬性來判斷雙方之間是勞動關系還是雇傭關系，因為雇傭關系具有隸屬性。國際勞工組織在國際勞工大會上關于雇傭關系的報告中指出，很多國家在雇傭關系中都強調雇工對雇主的依附性。《最高院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第9條規定“前款所稱‘從事雇傭活動’，是指從事雇主授權或者指示范圍內的生產經營活動或者其他勞務活動。雇員的行為超出授權范圍，但其表現形式是履行職務或者與履行職務有內在聯系的，應當認定為‘從事雇傭活動’”。司法解釋強調勞動者應當在雇主指示下從事職務性行為。
第二、國家干預程度。有的學者指出勞動關系與雇傭關系相比，雖然勞動關系也體現民法中的平等自愿、協商一致的原則，但是國家通過立法干預較多。比如最低工資、工作時間等規定。相對而言，雇傭關系國家干預較少。這樣的解說雖然正確卻無法指導人們的理論與實踐，因為在沒有區分哪個是勞動關系，哪個是雇傭關系之前，國家如何介入呢？
第三、用工主體身份。現在判定勞動關系還是雇傭關系最為有效的辦法只能是通過用工主體來判斷，即根據勞動法律法規，凡不是勞動關系中的用人單位，則雙方之間肯定不是勞動關系。但是這種判斷依然有問題，即我們雖然可以通過法律判定一種關系不是勞動關系，但是我們又憑什么判定這種關系就是雇傭關系，而不是別的關系呢？雇傭關系、承攬關系等在實踐中經常混淆不清。
勞動關系與雇傭關系在本質上都是基于勞動進行的交換，勞動者給付勞動，用人單位接受勞動，并使勞動和生產資料相結合，在此基礎上用人單位向勞動者支付報酬。在整個勞動過程中勞動者要根據用人單位的指示從事相應工作，用人
單位因為勞動者的勞動和其對生產資料的占有等獲利，其也因此要因勞動者與工作相關的活動給他人造成的傷害和自身受到的傷害承擔相應的責任。這些原則無論在民法和勞動法對雇主和用人單位的規定上本質是相同的。
但是，由于民法與勞動法的區別：民法屬于私法，注重當事人的意思自治；勞動法屬于社會法，除尊重當事人意思自治外，強調國家勞動基準法及集體合同對當事人的約束。勞動法與民法相比更側重對勞動者的保護。本質上相同的勞動行為，僅僅因為主體的不同導致同樣處于弱勢的勞動者得到截然不同的法律保護，有違法律維護正義之宗旨。
雇傭關系應當納入到勞動關系中，由勞動法保護雇傭關系是世界勞動立法發展的趨勢，雇傭關系的社會化將是一條必由之路。 |