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備受關(guān)注的“東新戀”遭中國東方航空公司股東大會否決，東航與新航的合作計劃暫時擱淺。從我國《反壟斷法》（將于2008年8月1日實施）的角度來看，這一事件為分析該法的實施以及它與公司法、證券法和股東利益保護等問題的協(xié)調(diào)提供了一個很好的案例。
首先，這一事件可能會涉及我國《反壟斷法》中關(guān)于外資并購雙重審查界定的問題。《反壟斷法》第三十一條規(guī)定了對外資并購或以其他方式參與經(jīng)營者集中涉及國家安全的，實行雙重審查，即除進行經(jīng)營者集中審查外，還應(yīng)依國家有關(guān)規(guī)定進行國家安全審查。這一規(guī)定并非我國首創(chuàng)，國外的相關(guān)規(guī)定及司法實踐已較為完備。在中海油并購尤尼科事件中，美國政府即以涉及國家安全為由而予以否決。
那么，何謂《反壟斷法》意義上的取得“控制權(quán)”？認定時采用絕對控制還是相對控制的標準，這在我國《反壟斷法》中沒有明確規(guī)定。商務(wù)部等六部委頒布的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》明確，通過股權(quán)收購等方式取得控制權(quán)的，境內(nèi)公司要變更設(shè)立為外商投資企業(yè)。但我們從中也無法解讀出應(yīng)采取何種標準。
就“東新合作”事件而言，東方航空宣布的計劃中，新航、淡馬錫將共同獲得東航24%的股權(quán)；東航集團將持有51%的股權(quán)，公眾投資者共持有股本總額的25%。單純從比例來看，東航集團擁有絕對控制權(quán)。但近1/4外資的進入，不僅可能通過其他協(xié)議安排取得對目標公司一定程度的控制，而且還可能改變我國民航業(yè)的市場結(jié)構(gòu)，進而在投資、經(jīng)營等環(huán)節(jié)對我國經(jīng)濟競爭秩序產(chǎn)生影響。
因此，對于“東新合作”來說,采取相對控制的認定標準應(yīng)更為合理。在如何認定涉及“國家安全”的問題上，哪些行業(yè)應(yīng)被列入涉及國家安全的范疇，相應(yīng)的法律法規(guī)應(yīng)給出具有可操作性的明確標準。這是外商投資十分關(guān)注的問題。
其次，若東航接受中航的方案，是否會涉及到《反壟斷法》中
“經(jīng)營者集中”的問題，值得深入探討。若中航通過股權(quán)收購或與東航相互持有股權(quán)的方式取得控制權(quán)，則可能屬于“經(jīng)營者集中”的情形。在審查中，擬集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場上的市場份額是重要的考量因素。
我國民航業(yè)經(jīng)整合后，現(xiàn)屬于“寡頭壟斷”的市場，市場競爭狀態(tài)有別于一般的完全競爭市場。我們需要關(guān)注東航與中航合作后對市場競爭結(jié)構(gòu)可能造成的影響，準確界定其所在的相關(guān)市場以及所占的市場份額。反壟斷法實施細則中也應(yīng)就市場份額的認定標準作出規(guī)定。
最后，這一事件還涉及反壟斷法的實施與公司法中股東利益保護、公司治理結(jié)構(gòu)相協(xié)調(diào)的問題。股東的目標是追求利益最大化，對競爭秩序等問題缺乏關(guān)注的動力；而反壟斷法在維護市場競爭秩序時可能侵犯到股東的權(quán)利。另外，我國上市公司治理結(jié)構(gòu)日趨完善。股東會和董事會的相互制約，股東通過行使權(quán)力否決董事會的提案，體現(xiàn)了權(quán)力的制衡。但是，上市公司中小股東靈活的退出機制客觀上造成其對公司的長遠利益缺乏足夠關(guān)注，他們可能會漠視《反壟斷法》對公司長遠發(fā)展造成的影響。
因此，現(xiàn)行公司法、證券法中關(guān)于股東保護、公司治理結(jié)構(gòu)等問題如何與《反壟斷法》相銜接，將是《反壟斷法》實施后面臨的重大課題。 |
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