●2011年1月，騰訊正式推出名為微信的產(chǎn)品。但在2010年11月，創(chuàng)博亞太（山東）科技有限公司已經(jīng)在第9、38及42類商品（服務(wù)）上對(duì)通訊設(shè)備計(jì)算機(jī)、通訊服務(wù)和計(jì)算機(jī)軟件向商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)“微信”商標(biāo)。
●對(duì)創(chuàng)博亞太申請(qǐng)注冊(cè)“微信”商標(biāo)的行為，騰訊公司并沒(méi)有依法定程序提出異議，倒是一個(gè)作為個(gè)人的第三人以“不公平”為由提出了異議。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)則以“維護(hù)公共利益”為由，裁定不予核準(zhǔn)注冊(cè)。
●問(wèn)題是，在“微信”商標(biāo)申請(qǐng)的這個(gè)案子里，“不公平”和“維護(hù)公共利益”的理由能不能站得住？商標(biāo)注冊(cè)的基本原則“在先申請(qǐng)?jiān)瓌t”真的可以拋棄嗎？騰訊公司既不及時(shí)申請(qǐng)“微信”商標(biāo)，也不參與爭(zhēng)議，究竟為何？
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3月11日，北京市知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院關(guān)于“微信”商標(biāo)的判決引發(fā)社會(huì)對(duì)這場(chǎng)爭(zhēng)議的關(guān)注。
2010年11月12日，創(chuàng)博亞太（山東）科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱創(chuàng)博亞太）在第9、38及42類商品（服務(wù)）上對(duì)通訊設(shè)備計(jì)算機(jī)、通訊服務(wù)和計(jì)算機(jī)軟件向商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)“微信”商標(biāo)。2011年7月26日，商標(biāo)局對(duì)注冊(cè)申請(qǐng)進(jìn)行了初步裁定，2011年11月21日，該案第三人張新河對(duì)“微信”商標(biāo)申請(qǐng)?zhí)岢霎愖h。2013年2月26日，商標(biāo)局認(rèn)為“微信”是騰訊推出的一款手機(jī)聊天軟件，創(chuàng)博亞太在第38類通訊服務(wù)上申請(qǐng)注冊(cè)“微信”商標(biāo)容易使消費(fèi)者產(chǎn)生誤認(rèn)，并導(dǎo)致不良的社會(huì)影響，裁定不予核準(zhǔn)注冊(cè)。創(chuàng)博亞太不服上述裁定，于3月14日向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱商評(píng)委）提出異議復(fù)審申請(qǐng)。商評(píng)委最終認(rèn)定“微信”商標(biāo)構(gòu)成《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)禁止的情形，裁定不予核準(zhǔn)注冊(cè)。創(chuàng)博亞太不服商評(píng)委裁定，向北京市知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起訴訟。 2015年3月11日，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院開(kāi)庭審理第8840949號(hào)“微信”商標(biāo)異議復(fù)審案，并當(dāng)庭宣判駁回原告的訴訟請(qǐng)求，維持商評(píng)字〔2014〕第67139號(hào)關(guān)于第8840949號(hào)“微信”商標(biāo)異議復(fù)審裁定。創(chuàng)博亞太不服此判決，當(dāng)庭表示上訴。
2011年1月21日，騰訊正式推出名為微信產(chǎn)品。根據(jù)騰訊最新發(fā)布的數(shù)據(jù)，微信的用戶已經(jīng)突破11億，月活躍用戶超過(guò)4.68億，早已成為一種重要的通訊工具和重要社交渠道，第38類即通訊服務(wù)類別的“微信”商標(biāo)對(duì)于騰訊來(lái)講，價(jià)值巨大。但是本案的一個(gè)最為有趣的地方在于，對(duì)“微信”商標(biāo)的異議并非是騰訊提起。
“微信”商標(biāo)異議由一位“江湖俠客”提起
盡管“微信”商標(biāo)對(duì)于騰訊來(lái)說(shuō)至關(guān)重要，但是，對(duì)創(chuàng)博亞太的商標(biāo)申請(qǐng)?zhí)崞甬愖h的卻是第三人張新河。騰訊還未出手為“微信”商標(biāo)而戰(zhàn)，一個(gè)“江湖俠客”卻出現(xiàn)了。從公開(kāi)的資料來(lái)看，我們只知道張新河是一個(gè)個(gè)人，張新河以“微信”商標(biāo)對(duì)社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生負(fù)面消極影響為由提起異議，此時(shí)間距離2011年1月21日騰訊推出微信平臺(tái)過(guò)去了10個(gè)月，根據(jù)騰訊披露的數(shù)據(jù)，此時(shí)微信的用戶達(dá)到了5,000萬(wàn)人。根據(jù)《商標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定，對(duì)初步審定公告的商標(biāo)，自公告之日起三個(gè)月內(nèi)為異議期，在此期間內(nèi)，在先權(quán)利人、利害關(guān)系人認(rèn)為申請(qǐng)商標(biāo)侵犯自身權(quán)益的，可以向商標(biāo)局提出異議；如果申請(qǐng)商標(biāo)有違反公共利益的情況，任何人也都有權(quán)提出異議。這使得“江湖俠客”們有了大展拳腳的空間，兩個(gè)真正的利益相關(guān)主體還未出手，他們已經(jīng)沖鋒在前。
庭審各方的立場(chǎng)與理由
創(chuàng)博亞太：在先申請(qǐng)?jiān)瓌t
創(chuàng)博亞太認(rèn)為，其在2010年商標(biāo)注冊(cè)前后已經(jīng)研發(fā)了創(chuàng)博自己的微信系統(tǒng)，并和山東聯(lián)通合作。創(chuàng)博亞太重要的理由在于，其申請(qǐng)“微信”商標(biāo)的時(shí)間早于騰訊推出微信，根據(jù)《商標(biāo)法》的“申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t”，理應(yīng)成功注冊(cè)該“微信”商標(biāo)。并且，“微信”商標(biāo)本身也不存在對(duì)社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響，因此請(qǐng)求法院撤銷(xiāo)商評(píng)委作出的裁定，請(qǐng)求核準(zhǔn)“微信”商標(biāo)注冊(cè)。
商評(píng)委：維護(hù)公共利益
商評(píng)委在庭審中強(qiáng)調(diào)，其裁定駁回創(chuàng)博亞太的商標(biāo)核準(zhǔn)申請(qǐng)，并非是因?yàn)轵v訊公司是大公司。創(chuàng)博亞太雖然2010年已經(jīng)研發(fā)微信軟件，但是并沒(méi)有證據(jù)證明已經(jīng)推廣應(yīng)用，而騰訊公司當(dāng)時(shí)的用戶已經(jīng)達(dá)到4億多，已經(jīng)構(gòu)成公共利益和公共秩序，如果核準(zhǔn)創(chuàng)博亞太的注冊(cè)“微信”商標(biāo)，會(huì)給4億用戶帶來(lái)不便，并且兩家公司的“微信”用戶容易產(chǎn)生混淆，綜合考慮相關(guān)的公共利益和公共秩序才做出裁定。
江湖俠客：公平原則
“江湖俠客”張新河作為第三人參加了庭審。張新河除了重申商評(píng)委關(guān)于“公眾利益”的理由，更是從公平角度出發(fā)，提出“微信”商標(biāo)對(duì)社會(huì)生活的各個(gè)方面都有廣泛、深遠(yuǎn)的影響，商業(yè)價(jià)值無(wú)法估量，但這個(gè)商業(yè)價(jià)值并不是創(chuàng)博亞太創(chuàng)造的，創(chuàng)博亞太只不過(guò)是提出了商標(biāo)申請(qǐng)，將“微信”商標(biāo)授予創(chuàng)博亞太不符合“付出與收獲對(duì)等”的公平原則。
北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院當(dāng)庭進(jìn)行了判決，判決認(rèn)為，在先申請(qǐng)?jiān)瓌t是商標(biāo)注冊(cè)的一般原則，但商標(biāo)注冊(cè)核準(zhǔn)與否還應(yīng)當(dāng)考慮公共利益，當(dāng)商標(biāo)申請(qǐng)人的利益與公共利益發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案情，作出合理的利益平衡，同時(shí)還要尊重市場(chǎng)客觀實(shí)際。本案中，雖然創(chuàng)博亞太商標(biāo)申請(qǐng)?jiān)谙龋F(xiàn)有證據(jù)無(wú)法證明其已經(jīng)持續(xù)、大量投入商業(yè)使用，并形成一定數(shù)量的消費(fèi)群體。而“微信”作為騰訊的即時(shí)通訊服務(wù)應(yīng)用程序，在2013年7月就已擁有4億用戶，且有多地政府機(jī)關(guān)、銀行、學(xué)校推出微信公共服務(wù)，廣大用戶已經(jīng)將“微信”與騰訊公司的上述服務(wù)密切聯(lián)系起來(lái)。如果核準(zhǔn)訴爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)，將會(huì)給廣大微信用戶的工作和生活帶來(lái)不便甚至損失，即對(duì)公共利益產(chǎn)生消極、負(fù)面的影響。因此，本案爭(zhēng)議商標(biāo)屬于《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)所指的有其他不良影響的標(biāo)志，不應(yīng)予以核準(zhǔn)注冊(cè)。
在先申請(qǐng)?jiān)瓌t：商標(biāo)注冊(cè)的基本原則
商標(biāo)的主要作用是用來(lái)區(qū)別不同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的商品或者服務(wù)，如果有兩個(gè)或者兩個(gè)以上的申請(qǐng)人以相同或者近似的商標(biāo)申請(qǐng)?jiān)谕环N商品或者類似商品上注冊(cè)，商標(biāo)主管機(jī)關(guān)只能受理一項(xiàng)申請(qǐng)。各國(guó)選擇商標(biāo)受理的原則有三個(gè)，在先申請(qǐng)?jiān)瓌t，在先使用原則和混合原則。我國(guó)《商標(biāo)法》第三十一條規(guī)定，兩個(gè)或者兩個(gè)以上的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的，初步審定并公告申請(qǐng)?jiān)谙鹊纳虡?biāo)；同一天申請(qǐng)的，初步審定并公告使用在先的商標(biāo)，駁回其他人的申請(qǐng)，不予公告。由此可見(jiàn)我國(guó)使用的是混合原則，并且是以在先申請(qǐng)?jiān)瓌t為主。
本案中，各方對(duì)創(chuàng)博亞太的在先申請(qǐng)沒(méi)有異議。利害關(guān)系方騰訊是否有優(yōu)先權(quán)等權(quán)利可以對(duì)抗創(chuàng)博亞太的在先申請(qǐng)，騰訊并沒(méi)有提起異議或參與訴訟。在這種情況下，創(chuàng)博亞太根據(jù)在先申請(qǐng)?jiān)瓌t要求核準(zhǔn)商標(biāo)注冊(cè)不無(wú)道理。
“江湖俠客”張新河、商評(píng)委認(rèn)為創(chuàng)博亞太在異議被提起時(shí)沒(méi)有使用商標(biāo)。但根據(jù)《商標(biāo)法》第三十三條的規(guī)定，對(duì)初步審定公告的商標(biāo)，只有在先權(quán)利人、利害關(guān)系人才可以以使用等理由向商標(biāo)局提出異議。因此，相關(guān)利益方?jīng)]有提起異議的情況下，創(chuàng)博亞太是否實(shí)際使用商標(biāo)與是否核準(zhǔn)商標(biāo)之間沒(méi)有關(guān)系。
核準(zhǔn)創(chuàng)博亞太“微信”商標(biāo)是否導(dǎo)致不公平
本案中的“江湖俠客”張新河提出了一個(gè)異議理由，認(rèn)為“微信”商標(biāo)商業(yè)價(jià)值巨大，但這個(gè)價(jià)值并不是創(chuàng)博亞太創(chuàng)造的，如果只是創(chuàng)博亞太提出了商標(biāo)申請(qǐng)，就將“微信”商標(biāo)授予創(chuàng)博亞太，不符合公平原則。
商標(biāo)是為了區(qū)別商品和服務(wù)的一個(gè)標(biāo)識(shí)，主要功能是辨識(shí)作用，大量的商標(biāo)在申請(qǐng)時(shí)還不具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，但是已經(jīng)具有了辨識(shí)作用。為了保護(hù)這種功能，商標(biāo)法確立了在先申請(qǐng)?jiān)瓌t，而不是根據(jù)經(jīng)濟(jì)價(jià)值確定商標(biāo)授予誰(shuí)。否則，王老吉的商標(biāo)是不是不應(yīng)當(dāng)核準(zhǔn)給廣藥，因?yàn)閺V藥申請(qǐng)這枚商標(biāo)時(shí)，王老吉經(jīng)濟(jì)價(jià)值遠(yuǎn)不如被加多寶經(jīng)營(yíng)之后多。如果依據(jù)經(jīng)濟(jì)價(jià)值來(lái)確定商標(biāo)的歸屬，商標(biāo)的歸屬實(shí)際上是無(wú)法確定的，世界是變化的，誰(shuí)又能保證哪一個(gè)企業(yè)未來(lái)發(fā)展得更好呢？
創(chuàng)博亞太的“微信”商標(biāo)申請(qǐng)是否損害公眾利益
本案中，張新河、商評(píng)委認(rèn)為騰訊微信用戶數(shù)量巨大，核準(zhǔn)創(chuàng)博亞太“微信”商標(biāo)，容易讓公眾產(chǎn)生混淆，損害了公眾利益，構(gòu)成了《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)規(guī)定的“有其他不良影響的”的情形。“其他不良影響”并非一個(gè)內(nèi)涵和外延十分明確的法律概念，《商標(biāo)法》及《商標(biāo)法實(shí)施條例》均未明確“其他不良影響”應(yīng)如何認(rèn)定，在實(shí)踐中認(rèn)定“其他不良影響”分歧較大。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《商標(biāo)法》第十條第一款列舉了不得作為商標(biāo)使用的標(biāo)志，這些列舉都是從標(biāo)志本身的角度來(lái)描述的，其他不良影響也應(yīng)當(dāng)局限于文字和圖形方面。本案中創(chuàng)博亞太持這種觀點(diǎn)，這種觀點(diǎn)受到較多的實(shí)際案例的支持。
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“其他不良影響”可以做廣義理解，不只局限于文字、圖形，只要核準(zhǔn)商標(biāo)可能損害公共利益，就屬于有“其他不良影響”，本案中第三人、商評(píng)委和法院都持這種態(tài)度。在對(duì)“水立方SHUILIFANG”商標(biāo)異議案件中就曾出現(xiàn)過(guò)這樣的理解。《商標(biāo)法》第十條第一款屬于禁止條款，該條第一款第（一）項(xiàng)至第（七）項(xiàng)，列舉了有損我國(guó)社會(huì)公共利益和公共秩序，不得作為商標(biāo)使用的情形。鑒于現(xiàn)實(shí)生活的復(fù)雜性，法律不可能將所有違背社會(huì)公序良俗的情形逐一列舉，因此，該條第一款第（八）項(xiàng)中的“有其他不良影響”類似于兜底條款。《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》列舉了“有其他不良影響”的情形。從這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，還是主要是從標(biāo)志本身進(jìn)行的判斷。
根據(jù)核準(zhǔn)商標(biāo)的后果來(lái)判斷是否損害公共利益，是否實(shí)際上是賦予了審查機(jī)構(gòu)一個(gè)實(shí)際判定以及從后追溯的自由裁量權(quán)，這種自由裁量權(quán)是否符合商標(biāo)法的立法目的，是否會(huì)損害商標(biāo)法的立法根基，相當(dāng)讓人懷疑。因?yàn)檫@可能導(dǎo)致一個(gè)后果，判定商標(biāo)不是看歸屬，而是比誰(shuí)是市場(chǎng)老大，因?yàn)槔洗罂蛻舯姸唷?/P>
缺位的騰訊
本案中，是否能夠適用《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)引起了爭(zhēng)議和討論。實(shí)際上，不核準(zhǔn)創(chuàng)博亞太“微信”商標(biāo)，最大的獲益者是騰訊，而他一直沒(méi)有出現(xiàn)在爭(zhēng)議之中。
事實(shí)上，騰訊可以通過(guò)主張優(yōu)先權(quán)等各種方式讓這場(chǎng)爭(zhēng)議變得更加理性和規(guī)范，而不是讓各方陷入本案這樣一種局面的爭(zhēng)執(zhí)，輸?shù)囊环剑粫?huì)服氣，贏的一方，恐怕也存有僥幸。作為擁有廣大微信用戶的企業(yè)，本應(yīng)在商標(biāo)的爭(zhēng)奪戰(zhàn)中更加主動(dòng)，而不是等著撿漏。
