■依法治國專家談
●推行國家治理體系和能力的現(xiàn)代化，對市場主體，是“法無禁止即可為”；而對政府，則是“法無授權(quán)不可為”。這就是說，負面清單管理模式和職權(quán)法定原則要相結(jié)合，這兩項原則正是我們所說的國家治理體系的核心的內(nèi)容。
●所謂負面清單管理，其實就是“非禁即入”。法律法規(guī)所禁止的事項列出來之后，沒有被列出來的事項，市場主體可以自由進行。它可以給予市場主體更廣泛的行為自由，通過規(guī)范審批權(quán)有效限制和規(guī)范公權(quán)力，使政府行為公開、透明，減少權(quán)力尋租，并使經(jīng)濟更有效率和活力。
●所謂職權(quán)法定，就是政府的職權(quán)和行為方式都必須要由法律做出明確的規(guī)定，包括稅收法定、許可法定、預算法定等。如果對政府機關(guān)不能真正做到“法無授權(quán)不可為”，那么負面清單管理模式也將很難真正得到實施。
近來，我們在討論負面清單。所謂的負面清單，也稱為“否定清單”、“負面列表”等。最初它主要出現(xiàn)在有關(guān)國際貿(mào)易投資法的領(lǐng)域，后來逐漸被廣泛采用于法學的各個領(lǐng)域，并且作為了一種國家管理經(jīng)濟和社會的模式確定下來。按照負面清單管理模式，由法律法規(guī)列舉一些禁止或者是限制市場主體進入的事項，對于法律法規(guī)沒有做出禁止和限制列舉事項之外的領(lǐng)域，可以由市場主體自由進入，法律不作干預。
所以，簡單地講，所謂負面清單管理，其實就是“非禁即入”。李克強總理有一句概括的話叫做，“對于市場主體來說，法不禁止即自由”，其實這句話就是概括了負面清單管理模式的精髓，就是說法律法規(guī)所禁止的事項列出來之后，對于沒有被列出來的事項，市場主體可以自由進行。
負面清單管理模式最初是在上海自貿(mào)區(qū)率先使用，主要是在外商投資領(lǐng)域運用，后來成為了一種可以復制和推廣的經(jīng)驗，在全國逐漸推廣。十八屆三中全會決議指出，實行統(tǒng)一的市場準入制度，在制定負面清單基礎(chǔ)上，各類市場主體可依法平等進入清單之外領(lǐng)域。這實際上就是在這個決議里，已經(jīng)把負面清單管理作為一項國家治理的一種重要的方式方法確立下來了，這具有非常重大的意義。
從管理模式上來說，為什么說它是我們新時期治國理政的重要方法，同時也是國家治理體系現(xiàn)代化的一個重要的體現(xiàn)？我覺得可以說有這么幾個重要的原因。
負面清單管理給予市場主體更廣泛的行為自由
首先，負面清單管理給予市場主體廣泛的行為自由，可以有效激活市場主體的潛在活力。
大家知道，在現(xiàn)代社會，任何國家的立法者，它的能力都是有限的，很多的事情是立法者在立法時所無法預見的。現(xiàn)代社會發(fā)展紛紜復雜，日新月異，大量的新生態(tài)、新業(yè)態(tài)不斷出現(xiàn)，大量的經(jīng)濟生活領(lǐng)域，法律法規(guī)都沒有明確作出規(guī)定。市場主體能否進入這些領(lǐng)域，成為法律調(diào)整的空白地帶，有人把它稱為“法律的沉默空間”。
在正面清單管理這樣的模式下，它實際上受傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟的影響，對這樣一個法律沉默的空間，并不允許市場主體就可以直接進入。能否進入，很大程度上實際上還是要由政府來決定，這樣市場主體的行為的空間其實是受到了很大的壓抑和限制。
但是負面清單管理認為，只有法律法規(guī)明確禁止或限制的領(lǐng)域，市場主體才無法進入，凡是清單沒有列明的領(lǐng)域，市場主體均可以進入。因此，與正面清單相比，負面清單模式賦予了市場主體更充分的行為自由。凡是法無禁止的，即推定市場主體有行為的自由，在“法律的沉默空間”，政府機關(guān)也不得設(shè)置額外的審批程序，這就完全允許市場主體可以自由進入，這實際上就給了市場主體非常大的行為自由，我們說這種自由其實就是我們所說的經(jīng)濟活力的保證。改革開放30年時間也證明，只有給了市場主體更多的自由，才意味著提供更多的機會，才意味著有更多的創(chuàng)造，才意味著有更多的潛能的發(fā)生，所以我們說這樣一種模式，首先就是激發(fā)了市場主體的活力和自由。
通過規(guī)范審批權(quán)有效限制和規(guī)范公權(quán)力
為什么說它是一種新的治國理政的模式，就是因為它能夠有效地限制和規(guī)范公權(quán)力，尤其是規(guī)范審批權(quán)。
審批實際上就是政府部門權(quán)力的一個最集中的體現(xiàn)，它直接決定了針對誰，能夠干什么，其實也是對資源的一種分配。我們剛才講到了由于法律存在著大量的空白地帶，那么對這個空白地帶，在正面清單管理模式下，法律雖然沒有規(guī)定，但是政府依然還是在管理，政府實際上通過規(guī)章等各種規(guī)范性文件，仍然在限制著領(lǐng)域的進入。我們的許多規(guī)章其實都有幾個特點，首先就是宣布這個事歸我管，二是要求大家都要報批，三是不報批我就要處罰。這樣一來，法律其實沒有規(guī)定的、沒有限制的、沒有禁止的空白地帶，其實政府權(quán)力已經(jīng)進入到這個領(lǐng)域，在一定程度上限制了市場主體的自由。同時也使得政府的權(quán)力在不斷擴張、不斷膨脹。
那么一旦實行負面清單管理以后，按照李克強總理的說法，凡是負面清單之外的，凡是法律沒有限制、沒有禁止的，所有這些部門領(lǐng)域，不得再進行審批。這就意味著只要不是負面清單列舉的事項，政府無權(quán)進行審批，這實際上就已經(jīng)形成了對政府權(quán)力的一種有效的規(guī)范和制約。所以它體現(xiàn)了法治的一個基本的精髓，這就是規(guī)范公權(quán)力。
政府行為公開、透明減少權(quán)力尋租
這種模式使政府的行政行為更加公開透明。
我們知道法治所追求的一個重要的目標就是，要實現(xiàn)公開的、透明的、可預期的效果，這樣才能真正保障市場主體的行為自由。但是怎樣才能實現(xiàn)這種公開透明，負面清單管理可以說在很大的層面上實現(xiàn)了這樣的效果，因為對于剛才我們講的，在法律的空白地帶，因為法律沒有規(guī)定，還是一種沉默狀態(tài)，但是政府通過各種規(guī)范性文件作出了限制。即使沒有明確限制，市場主體能否進入此類領(lǐng)域，也需要由政府決定。在這方面，政府內(nèi)部的規(guī)定很多，政府設(shè)置了各種繁瑣的一些報批的、程序性的規(guī)定，這些規(guī)定有一些不是很公開，所以究竟當企業(yè)要進入這樣一個投資的領(lǐng)域，能否獲得批準，往往是不確定的。市場主體為進入相關(guān)領(lǐng)域，往往需要進行相應的公關(guān)，甚至是暗箱操作，這樣極易引發(fā)權(quán)力尋租現(xiàn)象。
而在負面清單管理模式之下，負面清單的內(nèi)容本身是公開的，負面清單之外的領(lǐng)域也是公開的，除負面清單明確列舉的事項之外，市場主體原則上都可以自由進入。例如，在負面清單管理的模式下，一個企業(yè)要進行投資，應當首先去找一名律師咨詢，看看現(xiàn)在要進入的投資領(lǐng)域，是否是國家法律法規(guī)所限制禁止的領(lǐng)域。因為法律法規(guī)都是公開的，限制也都是公開的，只要不是在法律法規(guī)禁止限制之列，那么就可以放心地進入，也不需要再去從事那些繁瑣的、復雜的這些報批審批的程序。這樣對行為的結(jié)果，企業(yè)也能夠產(chǎn)生一種合理的預期，所以它能夠達到這樣的一種公開預期的效果。
負面清單管理模式能使經(jīng)濟更有效率和活力
負面清單管理模式能夠真正使經(jīng)濟更有效率，更有活力。
舉一個例子，說明負面清單為什么是更有效率的。我們到機場去坐飛機都要經(jīng)過安檢，大家每次進入安檢的時候，屏幕上顯示“禁止攜帶易燃易爆等物品”，把這些東西列舉出來，其實這種做法就是典型的負面清單管理模式，即明確列舉法律法規(guī)要禁止攜帶的物品。如果我們不采用這種方法，而是采用正面清單管理方法，即明確列舉哪些物品是可以攜帶的，則機場可能需要將所有可以攜帶的物品列出來。如果采用這樣的方式，一個安檢人員要把你的物品一件件地檢查，才能知道你攜帶的東西是否都是法律允許攜帶的。這必將是非常低效率的，而且會給安檢人員極大的自由裁量的權(quán)力。
再舉一個例子，說明這種負面清單管理，我覺得它將會在未來給我們帶來一些變化。最近有一個公司向我咨詢一個問題，說外商能否投資辦拍賣行？我們查了一下有關(guān)的法律法規(guī)，確實發(fā)現(xiàn)有一些特殊的物品，比如說文物的拍賣等等，法律是有嚴格的限制的。但是如果他不是文物的拍賣，只是設(shè)立一般的拍賣行，那么是否需要經(jīng)過政府部門的許可？按照負面清單管理模式，我們需要查法律法規(guī)有沒有禁止性的規(guī)定，主要是查詢國務院有關(guān)外商投資的目錄。最后我們發(fā)現(xiàn)，相關(guān)的法律法規(guī)里都沒有這些限制性的規(guī)定，最后查到了商務部有一個關(guān)于拍賣行設(shè)立的管理辦法，在這個里面它提到了相關(guān)要求，就是要報批。
那么，我個人認為，在實行負面清單管理之后，只要不是法律法規(guī)限制和禁止的這些領(lǐng)域，清單以外一律不得實施行政審批，更不得違規(guī)新設(shè)審批事項。按照現(xiàn)行行政許可法，設(shè)定任何的行政許可都必須要有法律法規(guī)做依據(jù)，如果是這樣的話，我們說商務部這個規(guī)定是否有效，是值得探討的。
實行負面清單管理還需與“職權(quán)法定”相配套
實行負面清單管理確確實實是一個經(jīng)濟領(lǐng)域管理的重大改變，是我們改革的一個重大的深化。我個人認為，要真正推行負面清單管理，還需要有另一項制度和原則配套，這就是要實行職權(quán)法定。
所謂職權(quán)法定，就是指政府的職權(quán)和行為方式等，都必須要由法律做出明確的規(guī)定。這里講的法律不僅僅是法律的規(guī)定，更重要的是在于一整套的法律制度的保障。職權(quán)法定它具體包括的原則和規(guī)則是很多的，比如說稅收法定、許可法定、預算法定等等，從而從法律上、制度上有效規(guī)范公權(quán)力。大家知道我們目前在國務院層面的行政審批項目還有1700余項，去年砍掉了221項，本屆政府預計要砍掉三分之一。前置審批帶來的弊端在于，行政許可事項過多，企業(yè)負擔過重，且效率低下，束縛了企業(yè)的活力。
職權(quán)法定實際上也是“規(guī)范公權(quán)、保障私權(quán)”的法治理念的重要體現(xiàn)，沒有職權(quán)法定，對政府機關(guān)不能真正做到“法無授權(quán)不可為”，那么負面清單管理模式也是很難真正得到實施。
這里也舉一個例子，稅收法定問題。實踐中，偷稅、漏稅的現(xiàn)象十分普遍，但另一方面我們也應當看到，我們的稅種、稅率等等存在較大的隨意性問題，這也表明，我國并沒有真正落實稅收法定原則。例如，2011年，最高人民法院頒布了一個婚姻法的司法解釋，其中規(guī)定夫妻個人在婚前買的房產(chǎn)，并不能算作夫妻的共同財產(chǎn)，其房屋所有權(quán)屬于出錢購買的一方。于是，一些家庭便紛紛要求在夫妻婚前購買的房產(chǎn)上加名，在一些地方，在房管局面前甚至排起了需要加名的長隊。或許，相應的稅收部門看到了其中收費商機，“加名征稅”理論隨之浮出水面。于是乎一些地方政府開始征收“加名稅”。盡管后來中央政府出面叫停該種“加名稅”，但至今仍未根本制止，這種現(xiàn)象值得我們反思。
按照稅收法定原則，全部的稅收問題應當由立法者決定，這也是稅法的基本原則，即如果沒有相應法律作前提，國家不能征稅，公民也沒有納稅的義務。畢竟稅收是國家通過公權(quán)力對公民個人財產(chǎn)的重大限制，必須通過正當法律程序才能作出此種限制。但是，隨著社會經(jīng)濟環(huán)境的變化，特別是我國法治建設(shè)的完善，這種過量、不當、失范的稅收授權(quán)立法方式的弊端逐漸暴露出來，征稅隨意性、重復征稅、稅種雜亂被詬病最多。有人概括說，美國的強盛在于其有兩部偉大的法典。一部是美國憲法，奠定了美國的制度基礎(chǔ)，另一部就是美國聯(lián)邦稅法，該部法律確立了聯(lián)邦和州在征稅方面不同的職權(quán)。這也說明了稅收法定的重要性。
要實行治國理政的現(xiàn)代化，要真正推進國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化，我認為就是要像李克強總理所講的，必須要從兩個方面著手，對市場主體，是“法無禁止即可為”；而對政府，則是“法無授權(quán)不可為”。這就是我們所要強調(diào)的，負面清單管理模式和職權(quán)法定原則相結(jié)合，這兩項原則正是我們所說的國家治理體系的核心的內(nèi)容，也是國家治理能力現(xiàn)代化的重要體現(xiàn)。
