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新一代雙邊投資協定的內容 特點與影響
2014-05-08   作者:盧進勇 鄒赫(對外經貿大學FDI研究中心)  來源:經濟參考報
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  伴隨著跨國投資的發展,國與國之間需要用某種法律形式保護投資的安全,于是雙邊投資協定應運而生。雙邊投資協定(Bilateral Investment Treaty,縮寫為BIT)包括雙邊投資保護協定與雙邊稅收協定,目前人們提到的BIT如果不加以特別解釋,一般指的都是雙邊投資保護協定,通常用BIT來代表。以往,BIT有美國、德國和加拿大范本,但新一代BIT范本主要指的就是美國政府2012年公布的《美國與XX國家鼓勵與相互保護投資條約(2012)》。

  雙邊投資保護協定已經發展到第四代

  BIT的內容和形式既受國際投資規模、方式和格局的影響,也受國際投資環境、法規和體制的制約。經過多年的調整和完善,時至今日BIT已經走過了四個階段,已經發展到了第四代。
  第一代:友好通商航海條約。友好通商航海條約是指對于對方國民前來本國從事商業活動和航海運輸給予應有保障的一種條約。
  第二代:投資保護協定。此類雙邊協議的核心在于締約國雙方承諾保護對方在本國投資的安全,并承諾承保機構在政治風險事故發生并依約向投保的海外投資者理賠之后,享有海外投資者向東道國政府索賠的代位求償權和其他相關權利及地位。
  第三代:投資促進和保護協定。此類協定內容詳實具體,既有保護相互投資也有采取措施促進相互投資的內容,實體性規定和程序性規定并舉,能夠為資本輸出國的海外投資提供切實有效的保護。這類協定問世后,受到了發達國家以及發展中國家的廣泛接受。
  第四代:投資自由化、促進和保護協定。這一代投資協定的內容更加豐富和全面,在促進和保護相互投資的基礎上還增加了擴大產業開放與放寬投資準入的內容,較好地兼顧了產業開放與監管、保護投資者利益與維護政府出于公共利益采取管理措施權力之間的平衡。

  新一代雙邊投資保護協定的內容與特點

  新一代BIT的內容
  新一代BIT以美國政府2012年公布的雙邊投資協定為范本。與前一代相比,新一代即第四代BIT的內容在大的條款方面改動不大,變化主要發生在條款的具體規定和解釋上。新一代BIT的主要條款包括:定義、領域與覆蓋范圍、國民待遇、最惠國待遇、最低待遇標準、征收和補償、轉移、履行要求、高級管理與董事會、透明度、投資與環境、投資與勞工、信息披露、金融服務、磋商與談判、仲裁程序的透明性和適用法律等。
  新一代BIT的特點
  與2004年的舊范本相比,2012年新范本更強調透明度和公共參與,強化了關于勞工與環境的保護,并針對國有企業(即國家主導型經濟體State-led Economy)的特殊待遇和自主創新政策帶來的扭曲等制訂了更加嚴格的規定。具體變化和特點主要有:(1)締約方領土范圍進一步明確,包括了領海;(2)在透明度規定上,要求公布的規章需要對制定規章的目的進行解釋,規章公布之前必須開放給公眾評論,而且最后的規章應該充分反映和吸收制定者收到的公眾評論;(3)在環境和勞工標準方面,要求東道國在實施環境法和勞工法的時候不應為了吸引資本而減損這些法律的效力;(4)在第二條第2款腳注中,新增了一個關于“被授予政府職權的國有企業及其他人”的解釋,這將使國有企業或其他機構在獲得政府授權行使政府職權時,均被BIT管轄;(5)在技術購買和技術標準制定方面,要求締約雙方不得要求投資方購買特定技術,也不能阻止其購買特定技術,或者基于技術持有人或投資人的國籍采取優惠政策,并要求東道國允許締約對方的投資者參與政府制定技術標準的工作。

  新一代雙邊投資保護協定的意義

  新一代BIT是在經濟全球化進一步深入發展的新形勢下出現的,它反映了投資者、東道國政府、母國政府等不同的投資相關方對投資自由化、投資促進和投資保護的法律要求,能夠為投資者提供穩定、透明、可預期和開放的法律環境。新一代BIT除了倡導投資保護和促進以外,還增加了產業開放與自由化的內容,因此對于推動國際投資在更多行業的發展具有積極意義。
  對中國而言,新一代BIT所包含的準入前國民待遇、負面列表清單、競爭中立政策等原則比較新穎,這些原則的落實和推行不僅涉及外資管理模式的改革和產業領域的擴大開放,更涉及宏觀經濟管理體制、開放型經濟體系、產業政策、所有制結構和國有企業改革等深層次問題。

  新一代雙邊投資保護協定與中美、中歐雙邊投資保護協定談判

  目前,中美BIT談判已經進行了11輪,已經進入實質性談判階段即文本商談階段,有望在不太久遠的將來達成協議。中方在談判中的主要訴求是:保護在美中國投資的安全與利益、最大限度擴大美國產業對中國企業的開放、促進國內投資審批體制和行政審批制度的改革、促進國內經濟體制的改革和新一輪對外開放等;美方在談判中的主要訴求有:保護在華美國投資的安全與利益、實行“前負模式”(準入前國民待遇和負面列表清單)的外資管理模式、打破國企的壟斷、促進勞工權益與環境保護等。2014年1月份,中歐之間已經舉行了第1輪BIT談判,中歐雙方就談判的安排、談判可能涉及的議題等內容進行了磋商。
  在中美和中歐BIT談判中,中方同意以“前負模式”作為談判的基礎和框架,這是自加入WTO以來我國在涉外經貿談判中的一個重要突破與創新。由于“前負模式”是2012年美國BIT范本所包含和倡導的主要規則的一部分,因此可以說新一代BIT范本已經對中美和中歐雙邊投資協定談判產生了直接影響。中方期望通過談判和簽署具有互利共贏性質的高水平投資協定,確立更高層級的法律框架,從而切實提升中國投資者權益保障水平,促進對外直接投資。  

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