債券回購是債券買賣雙方按預先簽訂的協議，約定在賣出一筆債券后過一段時間再以特定的價格買回這筆債券，并按商定的利率付息的交易。付出債券方獲得資金、付出資金方獲得債券。
債券回購是一種低風險、低交易成本的短期融通工具，不但可以作為一種融資、融券的手段，還可以作為保值和短期投資的工具。債券回購的擔保問題以及《擔保法》的適用是債券回購交易中的重要問題，這是由債券回購交易的自身特點所決定的。
我國現行的擔保法律制度是否可以直接適用于債券回購交易呢？經論證，不論是對于債券質押式回購還是買斷式回購，我國現行的擔保法律制度都不能夠直接適用。而非典型性擔保制度中的讓與擔保與債券回購中設定的所謂質押關系具有很好的契合性，而且，讓與擔保能夠有效地克服流質契約給債券回購交易所帶來的障礙。
債券回購是一種低風險、低交易成本的短期融通工具，不但可以作為一種融資融券的手段，還可以作為保值和短期投資的工具。所謂債券回購是指債券買賣雙方按預先簽訂的協議，約定在賣出一筆債券后過一段時間再以特定的價格買回這筆債券，并按商定的利率付息的交易。債券回購分為債券質押式回購和債券買斷式回購兩種。質押式回購與買斷式回購的主要區別在于標的債券的所有權歸屬不同。在質押式回購中，融券方不擁有標的債券的所有權，在回購期內，融券方無權對標的債券進行處置；而在買斷式回購中，標的債券的所有權發生了轉移，融券方在回購期內擁有標的券種的所有權，可以對標的債券進行處置，只要到期時有足夠的同種債券返售給正回購方即可。
債券回購與《擔保法》的適用
�。ㄒ唬┰趥|押式回購的情形下，債券回購屬于質押貸款行為，即融資方將債券作為質押品而向融券方取得一定資金，那么基本上可以適用《擔保法》的規定，但是，即使《擔保法》要適用到債券回購交易中，本文認為，現行《擔保法》也并不能適應證券交易所的債券回購。
《擔保法》第七十五條規定債券屬于權利質押的標的，第七十六條規定，“以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，應當在合同約定的期限內將權利憑證交付質權人。質押合同自權利憑證交付之日起生效。”那么，權利憑證是指的什么？是否僅指債券實物本身？
以國債為例進行考察，首先來看一下財政部1999年《憑證式國債質押貸款辦法》的相關規定，《憑證式國債質押貸款辦法》第三條：“憑證式國債質押貸款，是指借款人以未到期的憑證式國債作質押，從商業銀行取得人民幣貸款，到期歸還貸款本息的一種貸款業務�！钡谖鍡l：“作為質押貸款質押品的憑證式國債，就應是未到期的憑證式國債。凡所有權有爭議、已作掛失或被依法止付的憑證式國債，不得作為質押品�！钡诹鶙l：“借款人申請辦理質押貸款業務時，應向其原認購國債銀行提出申請，經對申請人的債權進行確認并審核批準后，由借貸雙方簽訂質押貸款合同。作為質押品的憑證式國債交貸款機構保管，由貸款機構出具保管收據。保管收據是借款人辦理憑證式國債質押貸款的憑據，不準轉讓、出借和再抵押。各商業銀行之間不得跨系統辦理憑證式國債質押貸款業務。不承辦憑證式國債發行業務的商業銀行，不得受理此項業務�！庇纱耍瑳]有實物券的憑證式國債，可以依據以上規定進行質押貸款，因而可以看出，權利憑證并不限于債券實物。
同樣，記賬式債券也存在這樣的情況，記賬式債券是沒有實物形態的票券，投資者進行記賬式債券買賣，必須在證券交易所設立賬戶，利用賬戶通過電腦系統完成債券發行、交易及兌付的全過程。因此，沒有實物券的記賬式債券只能是由證券賬戶來證明，該賬戶顯然不能作為某筆具體債券的權利憑證，即使是權利憑證，也無法進行交付。因此，僅僅因為記賬式債券不能交付權利憑證，就認為其不能按照擔保法被質押是不合理的。
另外需要說明的是，《擔保法》的規定是建立在簡單的交易環境之下的，并不適用于登記、托管、交易、結算系統下的債券。仍然以國債為例，即使是國債實物券，在進行托管之后，原來的債券持有人行使權利的方式完全不同于直接持有實物券的情況，財政部《中華人民共和國國債托管管理暫行辦法》第十九條規定，“國債進入托管系統后，托管人按規定為客戶設置并管理的托管賬戶所載明的余額是客戶擁有國債數額的惟一法定依據�！笨梢姡瓉頁碛袑嵨锶耐顿Y者將其實物券托管在托管系統之后，也無法按照《擔保法》的規定，通過交付權利憑證來完成質押。1999年7月1日實施的《證券法》第三十四條規定，“證券交易當事人買賣的證券可以采用紙面形式或者國務院證券監督管理機構規定的其他形式”，承認了證券可以是無紙化的。但是《擔保法》還沒有確定無紙化的證券如何設置質押的問題。
�。ǘ┰趥I斷式回購的情形下，債券回購本身并不必然適用擔保法的質押規定。在具體回購的流程上，融資方與融券方轉移的是債券的所有權，而并非在回購債券上設置質押權。在到期日要進行反向結算，后一次結算可以認為是另外一次買賣，擔保法并不適用于債券買斷式回購自身。但是，融資方與融券方都要履行這兩次買賣，為了保證后一次買賣，需要設置一些擔保機制，這種擔保機制可能適用《擔保法》，但是并非是債券回購交易自身的問題。
在這里需要提到，在考慮到現實經濟因素的情況下，有一種觀點認為債券買斷式回購的法律性質應適用“質押貸款說”。原因在于，一筆買斷式回購交易結算結束后，回購債券仍然回到融資方手中，回購期間債券的應計利息實際上也是由融資方獲得，回購到期后最終實際上是由融資方向融券方歸還期初融入的本金及回購期間的應計利息，回購債券在回購期間實際上發揮的是質押品的作用。因此，從現實經濟意義看，買斷式回購也具有質押貸款的性質，而“質押品”就是回購債券。
但是，即使是將債券買斷式回購的法律性質歸結為“質押貸款說”，從法理上講，其仍然不適用《擔保法》，因為買斷式回購雖然可以看作是一種特殊的質押貸款，但其法律關系與《擔保法》中的質押并不相同，回購“買入”的債券被作為融資方取得貸款的質押品，這種“質押品”的所有權已發生了轉移，回購期間融券方擁有回購債券的完整法律權利，可任意對回購債券進行處置，如前文所說這是買斷式回購與質押式回購的最大不同之處。在質押式回購中，質押債券也用于資金融出方防范違約風險，但是要獲得質押債券的完整權利，需要通過司法訴訟實現。因此，即使從現實經濟意義上將買斷式回購看作屬于質押貸款，但從法理上看并不適用我國的《擔保法》，不受其中“質押擔保”的約束。
讓與擔保在債券回購中的適用
擔保法律制度作為化解市場經濟風險的法律手段，其目的在于通過設立擔保，最大限度地減少乃至消除債權風險。在市場經濟并不十分發達的階段，傳統的擔保類型，質押、抵押、留置、保證確實發揮了極大的作用，是最佳的債權擔保制度，傳統擔保法體系呈現出“以動產質權和不動產抵押權所組成的擔保物權制度為主，以保證制度為輔”的格局。然而，時至20世紀，特別是第二次世界大戰之后，隨著市場經濟的飛速發展，傳統擔保法的缺陷越來越凸現出來，如傳統擔保法難以解決現代市場經濟風險性與經濟參與體高度融資需求之間的矛盾；傳統擔保法無法協調經濟參與提融資需求與擔保物占有用益要求之間的沖突等等。以讓與擔保為代表的非典型性擔保制度在此背景下應運而生。
對于法律上的質押概念，一般法理或立法所要求的屬性主要有：質押權作為物權需合乎物權法定原則、質押的成立要求質物占有權的轉移、質押登記的公示性、禁止質押期間質權人對質物的使用及訂立流質契約等。而債券質押式回購中的擔保，無論其標的物為金錢或債券，授信人均得運用，并于融資人或融券人未依規定補繳追加擔保時，授信人得依規定處分擔保物。以上種種與民法所規定質權均有差異。
為了克服上述難題，各國立法和學界都做出了積極反應，這也加快了非典型擔保研究的進程。本文主要介紹非典型擔保中的讓與擔保在債券回購中的應用。
讓與擔保者，是指當事人經由轉讓供作擔保的財產，以達成信用授予之目的的擔保制度，亦即為擔保債權的實現，由債務人或第三人將擔保標的物之權利讓與擔保權人，使擔保權人在不超過擔保目的的范圍內，取得擔保標的物之所有權，債務履行期屆至時，擔保權人得請求債務人履行債務，擔保權人應將擔保標的物返還于擔保提供人（債務人或第三人）；債務人不履行債務者，擔保權人得依約定之方法，就擔保標的物受償之非典型擔保物權。廣義上的讓與擔保大致包括兩類：一為讓與式的擔保（讓渡擔保），二為買賣式擔保。
買賣式的讓與擔保是指以買賣形式進行信用授予，給予信用者（債權人）無請求返還價金的權利，但受信者（債務人）則享有通過支付價金而請求返還自己讓與給債權人標的物的一種擔保形式。狹義上的讓與擔保僅指讓與式擔保，指債務人或第三人為擔保債務人的債務，將擔保標的物的所有權移轉于擔保債權人，于債務人清償后，將標的物返還于債務人或第三人，債務不履行時，擔保權人可就該標的物優先受償的一種擔保形式。
在分析讓與擔保的特性時，我們可以看到其與債券回購中設定的所謂質押關系所具有的很好的契合性。與典型的擔保物權形式相比較，讓與擔保具有以下特點：讓與擔保要求將標的物的整體權利，特別是所有權整體移轉于擔保權人，因此至少在形式上看讓與擔保的設定意味著設定人對擔保物所有權的喪失；讓與擔保的設定并不以公示為必要，公示與否取決于當事人的約定；讓與擔保中財產權的移轉是暫時性的；即財產權是以債務的清償為解除條件，擔保債務得到清償后，擔保權人負有義務將標的物的財產權返還之。
與典型擔保相比，對債券回購而言，讓與擔保更具實踐意義的一點在于其有效地克服了流質契約所帶來的障礙。我國《擔保法》第40條規定：“訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿，抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有�！钡�66條規定：“出質人和質權人在合同中不得約定在債務履行期屆滿質權人未受清償時，質物的所有權轉移為質權人所有�！倍沂澜缟隙鄶祰以趧赢a質押制度中，都明文規定了禁止流質的約款。現代民法學者主張禁止流質契約最主要的理由大多是流質契約極易使債權人借債務人一時的窮困逼迫債務人或出質人訂立流質契約獲得暴利，有違公平原則。但是，問題在于當作為擔保物的是如債券這樣的金融產品時，擔保物價額會隨市場行情而迅速變化，如果仍然按照擔保法的相關規定，在質押人無法清償債務時，需要通過法院才能執行質押物，那么實在是缺乏效率的。在不存在重復抵押或質押的情況下，若允許交易雙方訂立流質契約，則可以在克服以上弊端的前提下很好的保護質押人的利益。債權人承擔擔保物價值跌落的風險，同時享有擔保物價值升高的潛在利益；對債務人來說，當擔保物價值跌落時，其完全可以不履行債務而任由債權人取得擔保物所有權，此時債務人不但無損失可言，反而規避了風險，當擔保物價值升高時，債務人可以通過積極地履行債務使擔保物權人的擔保物權消滅，此時不僅債務人無損失可言，而且也更有效地使人的債權得以實現。如此看來，不是禁止流質契約，而恰恰是承認流質契約才更有效地保護了債務人并維護了雙方利益的平衡。
與典型擔保中法律嚴格禁止當事人在擔保合同中約定流質條款相比，讓與擔保可以不受此限，債權人既可以采用變價的方式從擔保物的變價中優先受償，也可以直接以擔保物的所有權沖抵主債權。
目前，我國大陸還沒有正式引入讓與擔保等非典型性擔保制度，但是學術界對于此制度在我國大陸的創設持積極態度。在市場經濟走向高級化和復雜化的進程中，產業的融資需求會愈趨膨脹，企業要求實現各種財產權的金融化和擔�；暮袈曇脖貙⑷找娓邼q，企業在對抗信用風險和追求利潤的同時，也將會要求運用更富效率、更加便捷的擔保方式。讓與擔保制度正是符合這種需要的擔保方式之一。我們應研究和借鑒國外成熟的讓與擔保制度以創設我國大陸的讓與擔保制度，以滿足我國社會經濟生活的實際需求，保障市場經濟的健康發展。