圖為海南三亞一家“喬丹體育”門店。陳文武 攝 |
通俗地講商標主要作用是告訴消費者該商品是由誰生產的。因此，不同廠家的商標要有區別，否則達不到識別的作用。如“可口可樂”和“百事可樂”明確地將兩個飲料廠家區分開。可口可樂和百事可樂兩個商標的明顯不同(各自有顯著性)起到了區別作用。進而我們得出結論，不是所有字詞都具有顯著性，都能起區別作用。比如，“好渴”就起不到區別作用，所以不能用作商標。再比如“袁隆平”用在大米上，也起不到區別作用，反而會讓消費者誤認為此大米質量很好。
因此，各國商標法對哪些字詞不能注冊商標有嚴格的限定。如我國《商標法》第十條規定：“天安門”、“鄧小平”、“美國”等類似字詞絕對不能注冊商標；第十一條規定：“真好”、“完美”等表示產品特點的字詞相對不能注冊商標。第三十一條規定，侵犯他人專利權、著作權、有一定影響的姓名權等在先權利的商標不能注冊。由此可見我國商標法禁止把他人姓名注冊為商標有兩條規定即第十條和第三十一條。第十條禁止的目的是因為“鄧小平”等姓名具有政治色彩，使用在商品上會產生不良影響，所以禁止。申請“鄧小平”作為商標，商標局會主動駁回。以往商標局也以謝霆鋒、劉德華注冊為商標易產生不良影響而駁回。
但根據2010年頒布的《最高人民法院關于審理商標授權確權案若干問題的意見》規定，除“鄧小平”這樣涉及公權力的姓名外，像劉德華這樣的姓名權(私權)，商標局一般不主動駁回，只能依靠權利人自己主張權利，也就是依據商標法第三十一條的規定，主張在先姓名權禁止他人注冊自己的姓名為商標。但不是所有的姓名都可以依據第三十一條保護。
姓名權除政治人物的姓名受絕對保護外，其他人的姓名要區別對待：
有一定社會影響力的姓名禁止注冊為商標，如魯迅。不為消費者廣泛知曉的姓名用作商標不會誤導消費者，不會產生不良影響。即使有一定社會影響力的姓名，如果商標注冊人和他(她)重名也不能禁止注冊，除非出于惡意。現實中的確有人為了搭他人姓名權的便車，把自己的名改成與名人一樣，試圖找到正當的理由。
商標注冊人注冊的姓名商標沒有顯著性，該姓名不能與某個名人唯一對應，也不能禁止注冊。如“張揚”、“李平”，這樣的名字全國有很多，誰先注冊，該商標就屬于誰，有社會影響力的張揚或李平不能主張權利。如“偉哥”是香港媒體給輝瑞制藥某藥品起的名稱，與英文名稱難以唯一對應，他人搶注輝瑞毫無辦法，被迫改為“萬艾可”，其道理是一樣的。
商標注冊人申請注冊商標時該姓名不知名，之后再知名也不能主張權利。更甚者，姓名權人不能證明商標注冊人應知或明知，也得不到保護。如美國通用公司試圖阻止成都某公司在運輸服務上注冊“通用”商標，我們代成都公司答辯稱：在注冊申請日前美國通用并未被國人知曉，該抗辯理由得到了支持。
此外，還有一個時效的問題。名人姓名與該自然人具有唯一對應關系，且有證據證明商標注冊人明知或應知，該姓名權應受保護。但保護又是有法定期限的，必須在該商標初審公告3個月內根據商標法第三十條申請異議或在該商標注冊之日起5年內根據商標法第四十一條申請爭議。如3個月的異議期內或5年的爭議期內未主張權利，將永遠喪失主張權利的機會。權利的行使必須設定期限，否則，不利于社會經濟發展。如他人欠你錢，過期兩年后才向法院起訴，法院也不予支持。
邁克爾·喬丹是名人，在對其保護時要考慮幾個因素：
首先，商標“喬丹”與美國籃球明星邁克爾·喬丹是否有證據證明是同一個人？
其次，“喬丹”商標申請是1997年，是否有證據證明此時邁克爾·喬丹在中國已是名人？
再次，是否有證據證明商標注冊人在1997年時應知或明知邁克爾·喬丹，這些邁克爾·喬丹都很難證明。
更重要的是“喬丹”商標已注冊15年，早已過了5年的爭議期，現在主張權利，根本得不到支持。根據《最高人民法院關于審理商標授權確權案件若干問題的意見》第一條的規定精神，喬丹商標已使用多年，有較高的市場信譽，穩定的消費群體，2009年被認定為馳名商標，因此喬丹商標根本不可能被撤銷。
喬丹商標不能通過爭議申請撤銷，其商標權是穩定的，使用“喬丹”商標屬合法行為，不侵犯邁克爾·喬丹的姓名權，高額賠償更是天方夜譚。
（作者為全國律協知識產權專業委員會執委兼商標分會主任、天馳律師事務所高級合伙人）