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對新拆遷條例不可過于樂觀
2011-05-17   作者:姜明安(北京大學法學院教授)  來源:經(jīng)濟參考報
 
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  舊的《拆遷條例》,輕忽、輕視、輕慢公民權(quán)利,違憲、違法,是“野蠻的命令”。這種野蠻的命令必須廢除或撤銷,否則,就不可能建立起人們對法律的尊重,法治政府、法治國家建設(shè)的目標和任務(wù)就不能完成。
  新的《征收條例》,終于有了很多進步,但大家仍不可過于樂觀,其實施還有待于廣大執(zhí)法者的智慧,盡量用《條例》所長(規(guī)定得好的那些制度),避《條例》所短(規(guī)定得不足和有缺陷的那些制度),而不是相反。當然,我們也不能把完善征收的工作完全寄托在執(zhí)法者身上,民眾也要繼續(xù)為實現(xiàn)公正的征收體制而努力。
  法治政府的最重要的標志,就是看它是否認真對待和尊重公民的權(quán)利。《認真對待權(quán)利》的作者德沃金說:“如果政府忽視法律同野蠻命令的區(qū)別,它也不能夠重建人們對法律的尊重。如果政府不認真地對待權(quán)利,那么它也不能夠認真地對待法律。”
  2009年12月7日,我們北大五教授之所以向全國人大常委會提出審查和撤銷國務(wù)院1991年發(fā)布、2001年修訂的《拆遷條例》(即《城市房屋拆遷管理條例》)的建議,就是因為該《條例》沒有認真對待公民的權(quán)利,輕忽、輕視、輕慢作為被拆遷人的公民的權(quán)利,違反憲法和法律,導致政府行為嚴重偏離了法治政府的軌道。
  我們認為,作為抽象行政行為或行政立法,無論是位階較低的政府規(guī)范性文件或政府規(guī)章,還是位階較高的行政法規(guī),如《拆遷條例》,如果輕忽、輕視、輕慢公民權(quán)利,違憲、違法,就是“野蠻的命令”。這種野蠻的命令必須廢除或撤銷,否則,就不可能建立起人們對法律的尊重,法治政府、法治國家建設(shè)的目標和任務(wù)就不能完成。
  很幸運的是,在我們提出審查和撤銷《拆遷條例》的建議后,全國人大常委會法工委和國務(wù)院法制辦對之予以了足夠的重視,有關(guān)部門在與我們交換意見后,迅急加快了《拆遷條例》廢舊立新的步伐。需要說明的是,我們的建議只是加快,而不是啟動《拆遷條例》的廢舊立新的進程。實際上,《拆遷條例》廢舊立新的進程早在我們建議之前的2007年,即《物權(quán)法》通過之后就已經(jīng)開始了。
  2010年1月29日,在我們的建議提出后不到兩個月,國務(wù)院法制辦即推出了《國有土地上房屋征收與補償條例》(以下簡稱《征收條例》)的征求意見稿。不過,征求意見稿發(fā)布后10個多月的時間里,《拆遷條例》廢舊立新的進程卻慢了下來,據(jù)說是遇到了一些阻力,以至有些媒體猜測《征收條例》已“胎死腹中”。
  在各方面的努力之下,在廣大公民,特別是廣大被拆遷人,以各種方式為自己的權(quán)利進行抗爭和力爭下,在眾多學者、媒體的不斷呼吁下,以及在政府有關(guān)立法部門的努力工作(數(shù)易其稿)下,各種群體的人們通過各種途徑、各種形式的博弈,國務(wù)院法制辦終于在2010年12月15日推出了《征收條例》的第二次征求意見稿,并在意見征求結(jié)束后根據(jù)公眾提出的37898條意見對《征收條例》第二次征求意見稿再次進行修改后,于2011年1月19日提交國務(wù)院常務(wù)會議原則通過,21日國務(wù)院正式發(fā)布,從而最后完成了《拆遷條例》廢舊立新的整個過程。
  《征收條例》與《拆遷條例》比較,對公民權(quán)利和憲法、法律的態(tài)度,有五大重要變化:
  其一,確立了憲法、《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》和《物權(quán)法》均規(guī)定的征收、拆遷必須以“公共利益”為前提條件的基本原則。
  《拆遷條例》之違憲、違法,首先即在于它規(guī)避了征收、拆遷的“公共利益”前提:開發(fā)商進行任何商業(yè)性的建設(shè)活動,都可以從政府那里獲得拆遷許可,無須公民同意而可拆遷其房屋。在這種“野蠻命令”下,公民何以安生?其權(quán)利何以保障?因此,《征收條例》重新確立“公共利益”的前提條件,說明政府對公民權(quán)利開始有了新的認識,開始對公民權(quán)利有了較多敬畏和重視,而不再只是敬畏和重視GDP。
  其二,確立了房屋征收應(yīng)當先補償、后搬遷以及依市場價格補償?shù)姆ㄖ螄业钠者m性原則。
  《拆遷條例》之所以引發(fā)許多血拆的悲慘事件,重要原因之一即是其無視公民財產(chǎn)權(quán),導致拆遷不及時補償,補償標準過低:被拆遷人房屋被拆后,補償款買不起新房,原依靠房屋出租或其他經(jīng)營的被拆遷人后半生生活無著落、無保障,等等。《征收條例》在提高補償標準,完善補償機制上下了較大功夫,取得較大進展,這一進步顯然是多年來許多被拆遷人用多種方式,甚至用生命維權(quán)和爭取權(quán)利的結(jié)果。
  其三,確立了征收的公眾參與和公開透明的正當法律程序。
  正當法律程序是公民權(quán)利的保障,甚至就是公民權(quán)利本身。因為“公共利益”和“公正補償”都是不確定用語,誰來判定和怎樣判定“公共利益”和“公正補償”可能比如何界定“公共利益”和“公正補償”更重要、更有意義。《拆遷條例》之所以導致無數(shù)濫權(quán)、侵權(quán)事件,很重要的原因就是沒有確立公眾特別是被拆遷人對拆遷決定和補償決定的參與程序,和拆遷決策、過程、結(jié)果的公開程序,甚至賦予開發(fā)商以拆遷主體的地位,賦予政府主管部門以決定、裁決和裁決執(zhí)行的三重主體地位。現(xiàn)在,《征收條例》規(guī)定了征收入規(guī)劃,規(guī)劃應(yīng)廣泛征求社會公眾意見,征收補償應(yīng)公布,舊城區(qū)改建如為多數(shù)被征收人異議要舉行聽證會等程序,這些規(guī)定無疑體現(xiàn)了對公民實體權(quán)利和程序權(quán)利的雙重尊重。
  其四,確立了對“五斷”(斷水、斷熱、斷氣、斷電、斷路)等野蠻拆遷、暴力拆遷行為的禁令和法律責任。
  《拆遷條例》雖然沒有授權(quán)拆遷者可以在拆遷中實施“五斷”,但其確立的整個拆遷制度必然導致“五斷”。因此,《征收條例》不是簡單地發(fā)布禁令,而是從制度設(shè)計入手,賦予被征收人相應(yīng)權(quán)利,改善被征收人的補償安置待遇、取消開發(fā)商拆遷主體資格,以及規(guī)定“五斷”等野蠻拆遷、暴力拆遷行為的嚴格法律責任。從而從源頭和結(jié)果兩個方面防止野蠻拆遷、暴力拆遷行為的發(fā)生。
  其五,確立了對被征收人較充分、較有效的救濟途徑。
  《拆遷條例》對被拆遷人規(guī)定的救濟途徑是很不充分的:被拆遷人對自己的房屋征收、拆遷、強拆不能表示異議和申請行政復議和提起行政訴訟,而只能對拆遷補償多少表示異議和申請救濟。而《征收條例》在救濟方面則向前走了一大步:被征收人不僅對補償決定不服,可以申請行政復議和提起行政訴訟,而且對征收決定不服,也可以申請行政復議和提起行政訴訟。這種救濟機制使公民的權(quán)利有了更切實的保障,從而使公民權(quán)利更為真實,因為沒有救濟的權(quán)利不是真正的權(quán)利。
  《征收條例》相較于《拆遷條例》,在對待公民權(quán)利方面自然不限于上述五大進步。但是,即使只有上述五大進步,亦屬不易。
  當然,《征收條例》在維護和保障公民權(quán)利方面亦有不足,如《條例》沒有規(guī)定比例原則,即對可通過其他方式(如自愿協(xié)商的市場交易)實現(xiàn)公共利益目的的,盡量不采用征收方式;對因舊城區(qū)改建所作出征收決定沒有規(guī)定被征收人的參與程序(如經(jīng)三分之二或半數(shù)以上被征收人同意);對強制搬遷沒有規(guī)定裁決與執(zhí)行分離制度;對被征收人申請行政復議和提起行政訴訟,沒有規(guī)定復議和訴訟期間原則上停止執(zhí)行強制搬遷決定的制度,等等。
  對于《征收條例》,雖然我們付出了這么多的努力,許多被拆遷人付出了那么大的代價,現(xiàn)在終于有了這么多進步,但大家仍不可過于樂觀,其實施還有待于廣大執(zhí)法者的智慧,盡量用《條例》所長(規(guī)定得好的那些制度),避《條例》所短(規(guī)定得不足和有缺陷的那些制度),而不是相反。當然,我們也不能把完善征收的工作完全寄托在執(zhí)法者身上,我們的學者、媒體,特別是我們的民眾,我們的被征收人,要繼續(xù)為實現(xiàn)公正的征收體制而努力。
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