2010年12月15日，國務院法制辦公室向社會發布了“國有土地上房屋征收與補償條例”的“第二次征求意見稿”，它立刻引起了社會的強烈關注。本人作為建設部、國土資源部和國務院法制辦邀請的專家從一開始就參加了該條例的修訂工作，因此有義務對這個條例編制的大體情形作出積極解讀，以促進它向正面的方面繼續發展。
我國最先制定的《城市房屋拆遷管理條例》，是由國務院1991年頒布施行。該法規2001年重新制定、施行。從我國立法法的角度看，這一條例屬于國務院頒布的行政法規。這就是大家都熟悉的“拆遷條例”(為論述方便本文稱之為“原拆遷條例”)。本次國務院法制辦公室頒布的替代這個法規的條例，名字已經修改為“國有土地上房屋征收與補償條例”，目前國務院發布的版本，是“第二次征求意見稿”(以下簡稱“征求意見稿”)。修改拆遷條例的立法依據，是2007年全國人大制定頒布《物權法》時，曾經對國務院作出的一個修改拆遷條例的授權。
原拆遷條例反映了改革開放初期實施的“重發展兼顧公平”戰略思想，這一指導思想應用于拆遷實務，表現出了十分明顯的缺陷：強調了快速拆遷以促進城市發展的利益，而忽視被拆遷人權利。這一點和《物權法》的核心規則嚴重不一致，和當前以人為本的科學發展觀不一致。另外，原拆遷條例設計的基本的法律制度也有違背法律科學、拆遷程序設置排斥民眾知情權等方面的嚴重問題。
事實上，《物權法》生效之前立法部門就已經開始了修訂該條例的工作，原來的工作計劃是該條例修訂之后和《物權法》同時實施。但是該條例涉及利益關系重大，因此修訂十分困難。3年以來，曾經舉辦各界調查會、研討會、座談會43次，并曾經在2010年1月公布了第一次征求意見稿，當時就已經引發極大的爭議。2010年12月15日頒布了第二次征求意見稿。
我認為，征求意見稿在一些核心的、基本的制度設計方面已經有明顯的進步，這些應該予以肯定；當然它有一些不足，需要繼續修正。
征求意見稿相比原拆遷條例，最為重大的改變，就是將拆遷改為征收。這一個名詞的改變，意味著基本法律制度的改變，因為，拆遷所反映的，是拆遷人和被拆遷人之間的法律關系，過去的拆遷制度就是以此為基礎展開的；而征收則是政府和業主之間的關系，原來所說的“拆遷人”不再直接面對被拆遷人。在拆遷事務中必須由政府直接向民眾承擔責任。這就是征求意見稿對我國的拆遷制度的最大的改變。這一點意義非常重要。
我們先來看看原拆遷條例對這個基本的法律關系的規定。該條例第4條規定：“拆遷人應當依照本條例的規定，對被拆遷人給予補償、安置；被拆遷人應當在搬遷期限內完成搬遷。”“本條例所稱拆遷人，是指取得房屋拆遷許可證的單位。”“本條例所稱被拆遷人，是指被拆遷房屋的所有人。”在這種拆遷的法律關系中，沒有政府的角色，因為政府只是負責對拆遷事務的監督和管理，或者說處于“居中協調”地位。
這些規定基本上不符合拆遷的實際情形。因為在我國拆遷事務中，事實上是政府將民眾還在享有的土地使用權征收回來，“出讓”給開發商以及其它新的建設用地權利人，政府從中收取“土地出讓金”。當前，政府收取土地出讓金已經到了很不理智的地步。而對于這個要點，原拆遷條例完全忽略了。它所設計的拆遷人和被拆遷人之間的法律關系，恰恰是不存在的，因為開發商等建設用地權利人并不是從業主手里取得了土地，而是從政府手里取得了土地。原拆遷條例將政府放在“居中協調”這個道德高地上，為后來政府和開發商結合在一起侵害民眾利益提供了一個擋箭牌。
早在《物權法》起草過程中，我在社會調查中就發現了這個問題，所以在學者建議稿中寫上了“征收”的條款，其中有涉及征收的三個原則“目的正當、程序正當、足額補償”。所謂目的正當，就是征收必須符合公共利益的目標；程序正當是指必須讓民眾享有知情權、參與權和一定的決定權；足額補償，指的是必須對民眾的損失給予足夠的彌補。這個條款后來演化成為現在的《物權法》第42條。
我認為，在政府經營土地的問題上，就是要把政府經營土地的現實納入到拆遷制度之中，將政府從居中協調的地位，改變為直面民眾的法律關系主體地位，不能讓他們僅僅只享有收取土地出讓金的權利，還要讓他們受到對應于權利的法律義務和責任的約束，也就是承擔補償義務。
目前的征求意見稿，我認為已經足夠地反映了學術研究的這些考慮。比如，征求意見稿第4條：“市、縣人民政府負責本行政區域的房屋征收與補償工作。”“市、縣人民政府確定的房屋征收部門組織實施本行政區域的征收與補償工作。”
通過這些規定，我們就可以看出為什么征求意見稿將原來的拆遷改變為“征收”。我認為，這個修改是十分重要的進步，它不僅僅對理順拆遷事務中的法律關系有很重要的價值；而且更為重要的，是通過這一修改，土地經營現實問題可以得到法律的內在控制。通過這些法律制度的設計，我認為雖然不一定能夠完全消除土地經營中政府方面不理智的牟利行為，但是至少可以使得這種趨勢得以遏制。其重要意義在未來會更加清楚的表現出來。
目前，我國社會似乎對于這一點的重要意義認識不足，因此對征求意見稿的評價也沒有預期的那么高。事實上在拆遷條例的修改過程中，恰恰是在這一點上遇到了很大的阻力。在我們的實際調查中發現，大多數地方政府都認為自己只能處于“居中協調”的道德高地，而不應該承擔具體的義務和責任。
將公共利益作為征收基本前提條件這是一個很大的進步
拆遷必須符合公共利益的目的，但是在原拆遷條例中沒有公共利益的任何條款。本次征求意見稿明確提出了對公共利益的認識。這個問題非常重要，其中的法律問題，可以從如下幾個方面來看。
為什么要規定公共利益原則？原因非常簡單：被拆遷人的民事權利包括地權和房權都是正當權利，這些權利不應該因為另外一個民事主體的權利或者利益而被消滅，而只能因為公共利益的需要而被消滅。拆遷中的征收就是這樣典型的例子。
原拆遷條例從來沒有意識到這里的問題，它就造成了為了開發商等人的民事權利或者利益而消滅拆遷戶的地權和房權，這就違背了法律的基本道理。這一次征求意見稿引入公共利益條款，將其作為征收民事權利的基本前提條件，這就是一個很大的進步。
顯然，如何來確定公共利益，是建立征收制度的關鍵。征求意見稿在這一方面做出了積極的努力和嘗試。它在第8條第1款作了七項列舉。
這些范圍不一定十分準確，但是已經作出這些規定，那就是很大的進步。在這個大方向上我們還可以討論得更加細致一些。
公共利益的確定確實是十分困難的事情，因此征求意見稿在這一方面規定了非常嚴格的程序。第8條第2款規定：“前款規定的各項建設活動，應當符合國民經濟和社會發展規劃、土地利用總體規劃、城鄉規劃和專項規劃。保障性安居工程建設、舊城區改建，應當納入市、縣級人民政府國民經濟和社會發展年度計劃。”
依照我國憲法，國民經濟和社會發展規劃、國民經濟和社會發展年度規劃的確定其實并不是地方政府的職權，而是地方人民代表大會的職權。將征收以及拆遷中的公共利益確定的決定權交給人民代表大會，雖然不能說是一種非常精妙的制度設計，但是在我國的憲法體制中，應該說這一做法是有積極價值的。
征收程序的設立，是要建立被拆遷人的知情權、參與權和一定的決定權。但是原拆遷條例規定的基本拆遷程序中，卻沒有被拆遷人的這些權利的反映。原拆遷條例規定的拆遷程序基本上就是“拆遷許可證”的頒發程序(原條例第6至第8條)，被拆遷人在其中的出現只是在第8條：“房屋拆遷管理部門在發放房屋拆遷許可證的同時，應當將房屋拆遷許可證中載明的拆遷人、拆遷范圍、拆遷期限等事項，以房屋拆遷公告的形式予以公布。”“房屋拆遷管理部門和拆遷人應當及時向被拆遷人做好宣傳、解釋工作。”在這個條文中，被拆遷人只是被當作宣傳和解釋的對象，而不是權利的主體。這一作法是民眾最為不滿的。
這一點在征求意見稿中已經有很大的轉變，它直接或者間接地在多處規定了民眾的上述權利。比如：關于人民代表大會討論的規定(第8條第2款)，關于公開征求社會意見尤其是補償方案必須公布的規定(第9條第2款)，關于將修正后的補償方案再次公告、公開論證、聽證及時公布的規定(第10條第1款)，征收范圍以及征收補償方案、行政復議權利和訴訟權利的告知的公告(第11條第1款)，關于征收補償的救濟程序、訴訟程序，被征收房屋的補償價格的決定權，對評估確定的價值有異議的可以申請復核(第16條第2款)等。這一點是以前屢次立法均沒有出現的規則。
這些規定不一定能夠滿足被拆遷人的權利要求，但是也確實是明顯的進步。
這是立法的核心問題。國務院法制辦公開公布的說明指出，在這個問題上確立的基本原則是保障被拆遷人生活水平不降低。這一原則并沒有在立法中明確，但是一些規定體現了這一精神，當然，應該在修訂中明確這一原則。具體的規則可以作如下解讀：
□補償的損害范圍
征求意見稿第十四條規定的對被征收人給予的補償包括：(一)被征收房屋價值的補償；(二)因征收房屋造成的搬遷、臨時安置的補償；(三)因征收房屋造成的停產停業損失的補償。其中的第(三)項，也就是停產停業損失的補償，這是以前的立法從來沒有規定過的，即使是《物權法》也沒有對此作出明確的規定。對此，我們可以聯系重慶“最牛的釘子戶”案件來看這一規定的進步性。
□補償價格采取市場價的原則
補償價格在原拆遷條例中規定為采取評估價原則。征求意見稿對此作出重大改變，它確定了補償價格采取市場價原則。這一點規定在其第十六條：“對被征收房屋價值的補償金額，不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產的市場價格。”這一點將來如何實現，也存在著立法進一步明確的必要性。
□被拆遷人回遷的權利
回遷是很多拆遷戶的心愿，但是這一點在以前的立法中基本上被忽略了。征求意見稿對此作出了一個積極的回應。在第18條第2款規定：“因舊城區改建征收個人住宅，被征收人選擇在改建地段進行房屋產權調換的，作出房屋征收決定的市、縣級人民政府應當提供改建地段或者就近地段的房屋。”
□確保過渡期被拆遷人有所可住原則
原拆遷條例在這一點上沒有建立強制性的規則，沒有規定被拆遷人臨時失去住房而無房可住的應對措施。這一點在征求意見稿中也予以糾正了。對此我們可以看看它的第19條：“對因征收房屋造成的搬遷，房屋征收部門應當向被征收人支付搬遷費；選擇房屋產權調換的，產權調換房屋交付前，房屋征收部門應當向被征收人支付臨時安置費或者提供周轉用房。”
□“違章建筑”補償問題
原條例對此采取“一刀切”。征求意見稿在確定對確定無疑的違章建筑不予以補償的規則之后，留下了一個可以探討和需要解釋歷史遺留問題規則。對此我們可以看看其第21條第2款：“市、縣級人民政府在作出房屋征收決定前，應當組織有關部門依照法律、法規對征收范圍內未經依法登記的建筑予以認定、處理。”從這個規定中我們可以看到，不采取一刀切的方法，對此種問題的處理應該說是一種積極的關注民生的態度。
原拆遷條例賦予政府管理部門甚至拆遷人強制拆遷的權力。它在其第17條第1款規定：“被拆遷人或者房屋承租人在裁決規定的搬遷期限內未搬遷的，由房屋所在地的市、縣人民政府責成有關部門強制拆遷，或者由房屋拆遷管理部門依法申請人民法院強制拆遷。”這一點留下了巨大的社會問題。由政府甚至由拆遷人主導的強制拆遷后來導致很多社會慘劇發生，這個條款因此成為了社會共憤的目標。
征求意見稿終止了政府的強制拆遷權利。它在第25條第1款規定：“被征收人在法定期限內不申請行政復議或者不提起行政訴訟，又不履行補償決定的，由作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依法申請人民法院強制執行。”接著，它又在第26條規定：“任何單位和個人不得采取暴力、脅迫以及違反規定中斷供水、供熱、供氣、供電和道路通行等非法方式迫使被征收人搬遷。禁止建設單位參與搬遷活動。”
有一種社會觀點認為，即使是法院也不可以最后決定強制拆遷。這一觀點我認為不應該采納，因為從我國社會發展和城市改造的實際情況看，不能認為所有的拒絕拆遷的理由都是成立的；而我國的憲法體制中，法院作為一種最終的裁判機構在這個問題上作出最后的判斷，也是其正當的職權。
與政府強拆這個問題相關，同樣深受社會批評的“先拆遷、后補償”的問題，這一次在征求意見稿中也得到了解決。征求意見稿第25條第2款規定：“申請人民法院強制執行前，房屋征收部門應當按照補償決定，對被征收人先予貨幣補償或者提供產權調換房屋、周轉用房。”依據這個規則，“先拆遷、后補償”已經被廢止，這一點對于保護民眾基本權利意義很大。
從上面的分析可以看出，征求意見稿對民權保護問題做出了很多的努力，這些應該充分肯定并且積極地解讀。但是這個征求意見稿還有一些問題。我認為最應該注意的有兩點：
1.從目前的立法名目看，該條例似乎只是解決了“國有土地上房屋征收”的問題，那么民眾的土地權利問題如何解決？
不論是按照我國《物權法》的規定，還是按照現實生活的常識，被拆遷人的建設用地使用權其實才是一項根本的權利，房屋在法律上只是土地的從物。如果不解決土地權利問題，拆遷中還必然會有很多重大的制度問題沒有解決。因此我建議征求意見稿在這一方面應該作出更加積極的修改。
2.對民眾的知情權、參與權和決定權，應該更加清楚地加以規定。
目前征求意見稿規定了民眾的這些權利，但是，民眾在哪個環節上行使這些權利的規則大多數還是不清楚。比如有關聽證會的規定，就很不清楚。另外，召開論證會、聽證會的程序規則和法律后果也不清楚。現實生活中，雖然有一些事務舉辦了聽證會，可是因為其程序不當，后果卻不理想。這些問題，也希望能夠作出進一步的修改。