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層出不窮的科技產品瓜分著市場和金錢，也影響著國家的支配力，技術和商業秘密的競爭勢必是激烈無情的。圖為在美國拉斯韋加斯舉辦的2009年國際消費電子展上的NBC電視臺與微軟公司共同推出的桌面屏幕。新華社記者張巖攝 |
隨著美國經濟危機的爆發，美國專利戰和商業秘密戰加劇。中國企業也已經成為美國專利、商業秘密法律訴訟打擊的重點對象。如何應對這場史無前例的知識產權競爭危機，是中國國家知識產權預警和應急戰略的核心內容。在當前形勢下，中國的企業和相關部門應啟動應急響應。
美國專利競爭的一般規律
專利法律競爭是企業間主要的法律競爭形式。例如，美國全部337案件中，約90%涉及專利。在美國聯邦法院，高技術企業間的競爭也主要是專利競爭。例如，2008年1月1日到2009年3月19日間，摩托羅拉公司介入的全部美國聯邦地區法院法律訴訟共69件，其中知識產權訴訟30件，專利訴訟25件，其余則主要是涉及消費者保護、員工保護的民權訴訟。
在美國普通法體制下，專利法的進步主要靠司法實踐的推動。經濟危機實際上是經濟結構、經濟生態調整的周期性過程。經濟危機伴生的一個必然結果，就是大批企業被淘汰出局，社會資源被強制性配置到新的技術、產業部門，從而迎接新的經濟繁榮。
因此，美國歷次經濟危機經常孕育三個現象：
第一，孕育新的經濟巨人。美國大部分工業和科技巨人一般誕生于經濟危機階段，目前，美國硅谷對新能源、新材料的投資熱情空前高漲，有可能造就新的經濟巨頭；
第二，產業整合強度空前強烈，經濟資源被市場配置到更高效的組織形式中。例如，2008年，美國500強的總收入約占美國GDP的51.88%，1000強的總收入約占美國GDP的78%，目前，北美銀行、汽車、IT、電子、化工企業之間的整合速度相當迅猛。相比之下，中國經濟結構與美國類似，中國500強企業的收入總額約占全國GDP的8成；
第三，大批專利權人啟動對企業的“專利屠宰”運動，加速舊經濟衰亡、解體、整合的速度。也就是說，經濟危機會導致專利“明戰”升級，通過專利競爭淘汰舊技術、舊產業、老企業。
美國經濟危機再次啟動“專利屠宰”運動
此次美國經濟危機，再次啟動了“專利屠宰”運動。
以美國企業為例，微軟歷史上總共卷入114件美國專利訴訟，僅2009年1月1日到8月14日就卷入24件，要求微軟賠付4億美元以上的大案頻頻發生。思科歷史上總共卷入38件美國專利訴訟，僅2009年1月1日到8月3日就卷入14件，具有重大殺傷力的專利大案頻頻指向思科。
以中國企業為例，聯想2009年1月1日至7月20日卷入9起美國專利訴訟，占其歷史上在美卷入全部專利案件的36%；UT斯達康2009年1月1日至7月15日卷入6起美國專利訴訟，占其歷史上在美卷入全部專利案件的37.5%；華為公司2009年1月1日至7月15日卷入2起美國專利訴訟，占華為歷史上在美卷入全部專利案件的66%；中興通訊2009年1月1日至7月15日卷入3起美國專利訴訟，占其歷史上在美卷入全部專利案件的75%，另一件發生在2008年11月，也在美國經濟危機爆發之后；海爾2009年1月1日至8月12日卷入3起美國專利訴訟，占其歷史上在美卷入全部專利案件的50%。
代表中國企業打贏最多美國知識產權案件的著名律師夏廷康博士表示，中國企業在國外遇到的專利訴訟，95%以上發生在美國；為開展在美專利備戰，中國企業在北美的專利部署高潮將在2010年之后出現，2015年左右，中國大批企業將獲得大規模沖擊美國市場的專利基礎；但是，隨著美國經濟危機的爆發，對中國優秀企業的“專利屠宰”已經提前到來。如何應對這場史無前例的專利危機，這是中國國家知識產權預警和應急戰略的核心內容。在當前形勢下，中國相關部門應啟動一級應急響應。
中國大批高技術產品卷入專利訴訟
值得注意的是：美國專利訴訟覆蓋的中國產品非常寬泛。
例如，2009年6月以來，美國媒體監護技術公司對中國整個電視機和計算機行業發起了專利訴訟，覆蓋產品涉及中國進入美國的各種電視機、計算機、影碟機、視頻播放裝置。
再如，2009年7月7日，WIAV網絡公司對中興通訊、聯想、華為、UT斯達康等提起專利侵權訴訟，認為它們故意侵害US6480497號專利。該專利保護在分組無線網狀網絡中，最大化數據流量的方法和設備。原告認為中興通訊通過進口、生產、使用以及銷售等方式侵犯專利，涉嫌侵權的產品包括無線網絡設備，例如ZXV10系列的路由器(如ZXV10H108N，ZXV10H211，ZXV10H201，ZXV10H260，ZXV10120X，ZXV10W300B，和ZXV10H108N)。原告認為聯想公司通過進口、生產、使用、許諾銷售，以及銷售等方式侵犯專利，涉嫌侵權產品包括便攜式電腦產品，如IdeaPadS10、ThinkPadR500，和ValueLineG530。UT斯達康涉嫌侵權產品包括無線通訊設備，例如F1000G、F3000。華為涉嫌侵權產品包括無線網絡設備，如HG、MT、BM系列的路由器(如HG520s、HG522、HG527a、MT841、BM635、BM625、BM325)。
商業秘密“暗戰”的發展
但專利法律競爭只是企業間法律競爭的“明戰”，美國最致命的知識產權糾紛不是專利訴訟，因為專利訴訟的取證手段過于溫和，缺乏強有力刑事調查手段、羈押措施和刑事懲罰。相比之下，美國FBI和各州警察主導的企業間商業秘密“暗戰”更加致命。
例如，中國兩家企業曾被控侵犯美國硅谷技術秘密，涉案人員已經被抓捕，分別涉嫌盜竊計算機芯片設計、油氣資源勘探軟件。
1996年克林頓簽署《經濟間諜法》之后，美國聯邦法院審理的第一起經濟間諜案件指向中國。被告是波音公司員工，涉嫌盜竊30多萬頁太空技術秘密給中國企業。
1997年該法生效后，美國聯邦法院宣判的第一個經濟間諜案件也指向中國。被告曾在美國高技術企業工作，涉嫌為中國企業盜竊海軍武器系統和其他高科技產品的技術資料。
目前，美國針對中國企業的商業秘密侵權和經濟間諜案件每年增加約10%，遠遠超過專利案件的增長速度。清理美國高技術企業垃圾的中國人甚至也被FBI逮捕，理由是他們涉嫌通過垃圾分析，為中國企業盜竊太空船電子控制系統的技術秘密。
值得關注的是：近期，中國最大的鐵路鑄件生產企業卷入了美國337商業秘密法律訴訟。該企業位于河南，其個別員工聘自山西某合資企業。山西合資企業的美國出資方，以跳槽員工從山西企業向河南企業披露技術秘密為由，在美國ITC提起商業秘密法律訴訟。美國在華合資、獨資企業數以十萬計。一旦該案中原告勝訴，大批北美企業將改變訴訟策略，改用商業秘密這種更加強有力的法律訴訟打擊中國競爭對手。和其他知識產權訴訟相比，商業秘密“暗戰”更有殺傷力，其快速升級與發展值得中國廣大合資、外貿企業高度關注�？傮w上看，它是殺傷力最大的知識產權保護手段。
美國商業秘密法律保護手段的強化
在美國，商業秘密保護原來主要由州的刑事和民事法律管轄，主要是普通法。1979年，美國統一州法委員會發表了《統一商業秘密法》，試圖作為學理上的示范法，讓各州效仿，以統一各州司法實踐。此前，在1976年，美國已有38個州制定了本州的商業秘密保護法；有5個州賦予商業秘密以財產權地位；有的州在20世紀80年代之后，才開始給予商業秘密民事救濟，加入TRIPS后，美國各州已普遍承認商業秘密的財產權地位。
隨著商業秘密法律保護問題日益突出和重要，1996年10月11日，克林頓總統簽署了《經濟間諜法》，該法在1997年1月1日生效，第一次把侵犯商業秘密列為聯邦刑事犯罪。依據該法，個人罰金最高25萬美元，單位罰金最高5百萬美金；監禁最高10年。如果商業秘密的犯罪嫌疑人為外國政府、組織、機構服務，那么個人罰金最高50萬美元，單位罰金最高1千萬美金，監禁最高可達15年。此外，受害人還可尋求民事賠償。
實際上，美國商業秘密案件絕大部分仍受州法管轄，例如，在“知識產權訴訟中心”———德克薩斯州，有《德克薩斯刑法典》、《德克薩斯刑事司法指南》和《德克薩斯盜竊責任法》等法規管轄。例如，《德克薩斯刑法典》規定，商業秘密是科學或者技術信息、設計、方法、流程、配方，或者其改進的全部或者部分，其所有權人采取了限制進入的措施；還規定了商業秘密犯罪的刑事法律救濟措施。《德克薩斯刑事司法指南》規定了舉證責任和強度�！兜驴怂_斯盜竊責任法》規定了商業秘密侵權的民事救濟措施。
《經濟間諜法》生效后，美國司法部發起的前兩個商業秘密刑事案件是：玻璃制造方法商業秘密犯罪案；乳腺癌治療藥物商業秘密犯罪案。目前，美國出現的三種主流商業秘密案件類型是：離職雇員把保密信息提供給新雇主，如IBMv.Telex案；為一個商業合作談判或者項目，原告和被告簽署了保密協議，但是被告非法使用或者披露了商業秘密，如AutomatedSystemsandSpeedyChemical案；商業秘密信息通過盜竊或者工業間諜的方式被提供給侵權人，如E.I.DuPontv.Christopher案。
近期出現的案例中，比較有影響的美國商業秘密保護案件類型是：
1、未經許可的非商業發表和披露案
DeCss案：加州最高法院已判決DVD-CCAv.Bunner和DVD-CCAv.Pavlovich案，主要涉及BBS發表問題。該案被告獲得了憲法第一修正案保護。
Apple案：這是美國第六巡回法院審理兩年多的大案，其中，蘋果電腦公司商業秘密信息被博客泄密。蘋果公司要求PowerPage.org和其他博客披露泄密用戶的數據，以追究侵權用戶的法律責任。被告抗辯，主張享受記者特權保護，以及第一修正案保護。
2、內鬼盜竊謀利案
Avant案：該案中，Cadence設計系統公司的計算機代碼被盜竊，法院判決Avant公司以及7名個人共同賠償3500萬美元，還有5人被判坐牢。
可口可樂案：該案中，可口可樂公司兩名員工被判決合謀盜竊商業秘密，并出售給Pepsi公司。42歲的JoyaWilliams被判8年監禁，31歲的IbrahimDimson被判5年監禁。每人被判罰金4萬美元。2007年2月，兩人被控向百事可樂公司兜售可口可樂研發的產品樣品，要價為150萬美元。百事可樂公司接到兜售要約邀請后，立即報案，FBI臥底冒充買家購買了14頁保密資料。資料標注有：classifiedconfidential，clas-sified-highlyrestricted，賣方為此索取了1萬美元。被告第二次提供的資料，價值5000美元，對第三批資料，被告索取7.5萬美元。監控錄像記載了被告在可口可樂公司辦公室內篩選文件，把文件放入袋子帶走的情況。FBI臥底對第三批資料支付了3萬美元，并表示在檢驗樣品后支付另外的4.5萬美元。該案中，最后共有3人被判刑。
3、合同糾紛案
石頭技術案：EldoradoStone，LLCv.RenaissanceStoneInc.etal.案中，石頭加工廠的技術秘密、版權被侵犯，獲得賠償1700萬美元，以及另外385萬美元懲罰性賠償。該案的訴訟審理進行了3年多，僅開庭就延續了18天。該案受合同管轄。
電動汽車仲裁和訴訟牽連案：2008年11月，電動汽車制造商TeslaMotors在仲裁案失敗后，撤銷對Fisker汽車設計的商業秘密侵權訴訟。該案受合同管轄。
4、離職員工向新雇主泄密案
英特爾案：英特爾公司雇員BiswamohanPani是初級工程師，他把價值10億多美元的技術秘密泄露出去。他在AMD上班后，竟仍在英特爾公司上班。期間，他從英特爾內部下載了13個文件，竊取了高度機密的最新一代微處理器設計資料。
Vance案：2008年1月，AlphaMiningSystems公司贏得1970萬美元賠償，它的前雇員在2005年把商業秘密泄漏出去。該雇員SamVance是原告的銷售部經理。他把商業秘密提供給海外的競爭對手。原告證實，早在2005年，Vance開始為中國貴州某輪胎公司工作，但是仍為Alpha雇員。他通過妻子的手機接收中國貴州某輪胎廠的指令。他還把價格、利潤、客戶名單數據提供給中國貴州公司。貴州公司按照每個售出的輪胎給予傭金。2005年8月，他還去DubaiUnitedArabEmirates-basedAlDobowi集團公司工作，把Alpha的商業秘密提供給新雇主Dobowi，包括客戶名單、設計草圖等。Vance后來被捕判刑，被禁止進入冶煉行業工作，禁止聯系前雇主，禁止聯系目前或者此前任何Alpha客戶。
Symantec案：殺毒軟件巨頭賽門鐵克公司對前行政總監GordonE.Eubanks和前部門經理EugeneWang提起訴訟，認為他們侵犯了Borland國際公司的商業秘密。
DuPont案：該公司前雇員GaryMin，又名YonggangMin被判10年監禁。他盜竊杜邦公司商業秘密，把價值4億多美元的技術秘密盜賣。他離職到Victrexplc前，曾下載杜邦公司數千頁保密資料。2006年2月14日，警察搜查其家庭住所，發現其電腦中包含大量杜邦公司的保密文件。
其他重要商業秘密案例還有：加州某生物技術公司因商業秘密侵權支付Clearwater公司7800萬美元賠償金。一名前雇員被命令賠償Orlando的一家照明制造企業4120萬美元商業秘密侵權賠償金。美國某著名化工企業曾控告中國某國有企業，中國被告尋求外國主權豁免法(ForeignSovereignImmunitiesAct)保護，被美國第八巡回法院駁回，并判決其侵權。NuanceCommunications訴Yahoo商業秘密侵權案，原告認為自己十多名雇員離職加入Yahoo，涉嫌侵犯商業秘密。臺灣半導體制造公司被判決侵犯UniRAM產品的商業秘密，賠償SusmanGodfrey公司3050萬美元。
美國對華商業秘密“暗戰”的升級
2009年以來，美國對華商業秘密暗戰有升級的趨勢。
第一，不存在實際侵害證據的案件被立案調查。例如，2009年3月27日，52歲中國人李某被提起公訴，指控僅有一項：盜竊前雇主的商業秘密。犯罪嫌疑人從中國出差回來兩周后辭職，并交還了筆記本電腦和黑莓手機。雇主懷疑其向中國公司泄漏化學涂層產品的技術秘密，遂報案。FBI調查發現：Valspar網絡分析顯示，交還設備的全部臨時文件已經被刪除；計算機中包含未經授權安裝的軟件程序，如數據復制程序；大約44G的數據被下載到犯罪嫌疑人自己的計算機，包括商業秘密數據。據此，FBI逮捕了李某，司法機關還禁止其取保候審，FBI認為，李某將面臨10年監禁，以及25萬美元罰金。
第二，FBI調查的范圍擴展到了中國境內。2009年4月9日，美國Trenton聯邦地區法院開庭審理了一起商業秘密盜竊犯罪案件。美國FBI逮捕的犯罪嫌疑人朱某，31歲，是中國公民，持有工作簽證，被指控盜竊商業秘密、合謀犯罪、通信欺詐、盜取誠信服務。該案中，受害人公司報案后，FBI介入調查，發現犯罪嫌疑人受雇擔任高級環境工程師。雇主產品是面向中國市場的多媒體環境信息管理系統，可管理空氣排放、地表水品質、地下水品質。該系統的源代碼受加密保護。犯罪嫌疑人簽署了雇傭、保密、不公開，以及2008年7月前返還全部保密和私有數據的協議。犯罪嫌疑人還簽署了公證的宣誓書，聲稱其沒有歸還源代碼，但是歸還了全部保密信息的拷貝。FBI還發現，犯罪嫌疑人與兩名居住在中國大陸的中國人合謀犯罪，此三人與一家中國公司有密切聯系。在上述中國人以及中國公司與河北一家政府用戶的電子郵件洽商中，以及在陜西一家政府網站鏈接的“仿冒”產品中，FBI發現了兩組犯罪線索，跟蹤刑事偵查發現，河北某政府部門發布公告，用極低的價格宣布購買中國公司的軟件系統，FBI遂立案逮捕了相關人員。美國FBI網站公布的文件聲明，朱某將因為盜竊商業秘密、合謀犯罪被判處10年監禁，將因為8項通信欺詐和盜取誠信服務的指控被判處20年監禁，合計監禁將高達30年。其他犯罪嫌疑人一旦被捕獲，也將面臨長期監禁。
第三，刑事調查連環案出現，并威脅到著名技術專家的人身安全。例如，2008年，著名工程師ChiMak及其多名家庭成員被判定盜竊軍事技術秘密給中國公司，主要犯罪嫌疑人ChiMak已經被一審法院判處24年監禁。FBI調查該案的過程中，開始牽連調查另一著名技術專家，今年73歲的鄭某。1985到2003年間，鄭某曾多次到中國演講，在學術界和工程技術界享有盛譽。FBI調查了中國政府與中國某大型國有企業發給鄭某妻子的邀請信。FBI認為，來信實際上用于幫助鄭某到中國訪問，并用于提醒鄭某，通過ChiMak要比通過鄭某的妻子向中國提供技術秘密更安全。FBI還向檢察機關提供了來信中證明鄭某犯罪的語句：“您能實現您為服務祖國而獻身的愿望，這是您的榮譽和中國的幸事”。2009年7月16日，聯邦法官初裁鄭某為中國公司盜竊航天飛機、DeltaIV火箭技術的罪名成立；鄭某遂被命令繼續收押，正式判決將在今年11月9日公布。
對策
從美國的立法和普通法發展看，美國對商業秘密的保護力度在快速加強。在專利“明戰”大量爆發的背景下，商業秘密“暗戰”也在快速增長，而且有可能在知識產權競爭中發揮關鍵作用。目前，中國企業已經成為美國專利、商業秘密法律訴訟打擊的重點對象。
美國法律程序與中國有巨大差別，其對法律事實的再現能力尤其強大。
從專利案件看，大批中國被告企業的科研、管理人員需要接受原告律師詢問取證，中國公司的大量電子郵件、商務記錄、研發記錄需要提交到法庭。中國公司和雇員善意的詢問和私下交流都可能惹來刑事官司。從Scruggs案看，未來給予非法利益的空頭“要約”，也可能引來嚴厲的刑事懲罰。廣大中國公司應當聘請美國法律顧問，在日常工作中做好制度搭建、文件審核歸檔工作，為可能的訴訟建立堅實的內部基礎。否則，等遇到訴訟再聘請美國律師介入，經常于事無補。我國一些著名企業已經聘請美國專利律師擔任內聘高級經理或者顧問，這是一個值得借鑒的做法。
從商業秘密案件看，中國政府、企業、個人在中國國內的通訊、活動可能納入美國司法機關的調查范圍，其與美國居民和企業的來往函件、交流互訪都可能被長期跟蹤調查。為避免一些無關緊要的客套話、恭維話引起法律風險，相關政府、企業、個人應當入鄉隨俗，按照美國的慣例，讓相關通訊和活動都由美國律師全程跟蹤、審核。我國已經有一大批企業主聘請美國律師，要求其審核發給美國當事人的任何信函、文件，并在商務活動中要求美國律師全程陪同。這是我國當事人應對美國商業秘密暗戰的主要策略之一。
總之，美國經濟危機造成的這個知識產權競爭態勢，值得我們深入研究，思考更多的對策與預案。
作者簡介
魏衍亮，畢業于北京大學知識產權法專業，法學博士，在國外發表英文論文多篇，為WIPO、OECD等國際組織撰寫英文報告十多萬英文詞，參加科技部、商務部、國資委、國家藥監局、國家知識產權局科研項目十多項，發表專著、合著多本，發表文章數百篇。全國人大《中國國家知識產權戰略》議案的撰寫人之一、國務院《中國知識產權白皮書》的撰稿人之一。兼任中國政法大學、華中財經政法大學、中美知識產權研究院研究員，美國美瑞律師事務所、北京漢卓律師事務所高級顧問，中國最大汽油發動機企業、最大低壓電器制造企業、最大軟件加密鎖企業等公司高級顧問，贏得了針對微軟、輝瑞制藥、花旗銀行、萊弗頓、本田等世界五百強企業的知識產權公益訴訟。 |