無論判決結果如何，備受關注的前公募基金經理李旭利“老鼠倉”案，勢必引發關于內幕交易罪和利用未公開信息交易罪的討論：金融從業人員個人及其關聯人進行的證券交易，怎樣算是基于專業知識的正常交易，怎樣算是利用內幕或未公開信息進行的違法交易？
至少，從李旭利案昨日的庭審過程來看，現行法律對上述區分的分辨，以及相關程序的設置，還存在相當多的粗糙之處。
昨日下午3時許，上海市第一中級人民法院結束了李旭利案近四小時的庭審，李旭利當庭否認自己有利用未公開信息的主觀故意，其律師也為其作了無罪辯護；該案將擇日另行宣判。
庭審結束后，李旭利的律師在接受《第一財經日報》采訪時表示，對法庭作出無罪判決很有信心。本報采訪的法律專家認為，金融犯罪的取證本來就很難，如今司法對檢方證據鏈的要求頗高，此類案件對檢方和公安機關辦案構成了較大挑戰。
明星經理的“老鼠倉”嫌疑
生于1973年的李旭利曾任南方基金管理有限公司、交銀施羅德基金管理有限公司（下稱“交銀施羅德”）基金經理、投資總監。
由于投資業績出色，李旭利年僅30就成為國內最大基金公司的投資總監，還曾與王亞偉并稱公募基金界一北一南的兩大明星經理。
2010年9月21日，中國證監會對李旭利涉嫌利用未公開信息交易股票行為立案調查，后將此案移送公安機關立案偵查；2011年8月，李旭利被警方依法逮捕。
經中國證監會調查，2009年2月28日至5月25日期間，李旭利利用職務便利，通過其實際控制的兩個證券賬戶，先于或同期于其管理的基金買入或賣出相同股票兩只，非法獲利1000余萬元。
昨日檢方對李旭利的指控同中國證監會的調查基本一致。檢方稱，2009年4月7日，在交銀施羅德旗下基金進行股票買賣的信息尚未披露前，李旭利指令時任五礦證券深圳華富路證券營業部總經理李智君，在李旭利操控的“岳彭建”、“童國強”證券賬戶內，先于或同期于李旭利管理的藍籌基金、成長基金買入相同的“工商銀行”、“建設銀行”股票，股票交易累計成交額達5226萬余元。同年6月間，李旭利直接將上述股票全部賣出，累計獲利899萬余元。
庭審時雙方的辯論焦點有四：第一，李旭利是否有向李智君下指令；第二，李旭利的投資是基于個人判斷，還是利用了職務便利、利用了基金公司的建倉時機；第三，是否傷害了基金持有人的利益；第四，對于犯罪金額的認定。
李旭利稱“不知情”
辯方的首要論據是，李旭利只建議李智君購入兩三百萬股的工行、建行股票，對李智君實際買入5226萬余元的上述兩只股票不知情，而其對李智君的上述建議，是基于專業知識，而非利用未公開信息。
李旭利當庭承認，自己曾用親戚及他人身份證，令其妻在李智君供職的證券營業部開設賬戶，但所有權屬于李旭利及其妻，主要是用來打新股，當時共有資金三四千萬元。李智君多次致電李旭利之妻，希望其賬戶能進行交易，幫助其營業部完成成交量。
“（我）就建議對方（李智君），要買就買點工行、建行的大盤股，風險比較小，買個二三百萬股就可以了。”李旭利說，至于對方買了沒有，買了多少，自己完全不知情。
李旭利稱，建議李智君買入銀行股，是基于自己的專業知識：“因為大盤股相對安全，且總股本量大，也便于李智君提高成交量，不會對市場價格有太大影響。”
辯方稱李旭利拋售上述兩只股票的時間也表明他不知情。
2009年4月21日，交銀施羅德基金拋售上述兩只股票，李旭利實際控制的賬戶并未拋售，直到當年的5月27日才拋售，其時李旭利已從交銀施羅德離職。李旭利稱，自己從交銀施羅德離職后，檢查賬戶才發現上述兩只股票的持有情況。
對此，公訴人認為，說李智君為完成交易量而替李旭利做出交易決策很牽強，一次5000多萬的單向購買，并不足以在較大程度上影響一個營業部的單月交易量，如果純粹為了做交易量，完全可以買交銀施羅德沒有購買的其他股票。在當時的市場環境下，金融股有很大上漲預期，李旭利指示李智君購入金融股，是利用了交銀施羅德團隊掌握的未公開信息所做出的判斷，而不是基于專業知識的一般判斷。
公訴人指出，李旭利之前進行股票操作，從來不假手于人，對李智君的交易，事后既沒有反對，也沒有改變交易密碼，對李智君的權限進行限制，而是默認了所有收益，因此李旭利應對有關交易負全部責任。
不符合老鼠倉典型特征？
辯方的第二個主要論據是，李旭利實際控制的賬戶對上述兩只股票的交易，不符合老鼠倉的典型特征。
其律師稱，李旭利擔任交銀施羅德投資總監期間，公司基金產品收益最高的是煤炭板塊跟房地產板塊，李旭利卻用自己控制的賬戶購買收益相對較低的銀行股，不具備老鼠倉動機。
辯方律師還認為，老鼠倉的典型操作方式是先買先賣，以確保最大獲益，但李旭利實際控制賬戶的買入和賣出均晚于交銀施羅德基金的買賣。
此外，工行、建行等大盤股，由于價格波動通常較小，一般也不受老鼠倉“青睞”。
“作為一個大型公募基金管理公司的投資總監，我有太多的機會獲取太多的未公開信息，也有太多的機會利用這些未公開信息來為自己牟利，但是稍微有點證券業常識的人都知道，用工商銀行跟建設銀行來建老鼠倉有多么的不合邏輯。”李旭利在庭上說。
公訴人則認為，只要利用了非公開信息進行交易，不論是否賣出，是否取得最大收益，法律上都是老鼠倉，而選擇買什么股票，只是投資風格問題，并不減少行為危害性，因而并不影響老鼠倉的認定。
本報還注意到，公訴人稱自李旭利加入交銀施羅德以來，其違法行為幾乎貫穿始終；此前也有媒體報道稱，證券稽查發現，從2005年加入交銀施羅德，到2009年5月離職，大約四年時間里，李旭利的老鼠倉獲利高達數千萬元，共涉及數十只股票。盡管如此，不論是中國證監會公布的調查結果，還是此次公訴人起訴的具體行為，都僅僅涉及有關工行、建行兩只股票的交易。此情況引發輿論普遍不解。
有業內人士對本報分析稱，中國證監會和檢察機關之所以只追究李旭利涉及工行、建行兩只股票的交易，可能因為“利用未公開信息交易罪”是2009年2月28日《刑法修正案（七）》設立的罪名，對在該罪設立之前的類似行為已無法進行刑事追究。
舉證難的無奈
在庭審現場，本報記者觀察到，公訴人很難舉出李旭利“指示”李智君進行有關交易的直接證據，因而辯方有諸多理由來否認“利用未公開信息”的主觀故意。
例如，盡管李旭利當庭承認，曾于通話時讓李智君買入兩三百萬股工行、建行股票，但由于沒有直接證據表明此次通話的真實內容和措辭，或者能夠證明此次通話與李智君此后實際操作的聯系，而李智君亦否認此次通話是“指示”，于是辯方就可以將這次通話解釋為基于專業知識的建議，而非利用未公開信息的指示。
法律界人士對本報表示，此類案件最大的難點就是舉證難。
全國律師協會副會長、金融證券業務委員會主任呂紅兵認為，在打擊證券領域的犯罪方面，近年來制度已逐步健全，但是在執法和監督上仍存在不小難度。
作為中國較早從事證券業務的律師，他在接受本報采訪時表示，打擊內幕交易和利用未公開信息交易的犯罪不只是中國的難題，也是世界性的難題，因為這種交易行為通常非常隱蔽——知悉這些內幕信息或未公開信息的人員本來就非常少，對他們的監管也非常難，所以查處都是相對滯后的，取證定罪則更是難上加難。
“涉及這個領域的金融犯罪人員也是非常專業的，通常是高智商人群，他們具有較強的反偵查、反調查意識。一定程度上，通過網絡或者電話等方式傳遞信息，還有跡可循，但如果一些信息是口口相傳，了無痕跡，調查就非常困難。”呂紅兵還表示，尤其是現在對司法期待更高，對于檢方證據鏈的要求也更高，這些案件對于檢方和公安部門的能力要求也高，挑戰也大。
此外，呂紅兵還認為，通過一個機構或者一個部門來監督這么龐大的證券從業人群往往捉襟見肘，他建議完善內幕交易、利用未公開信息交易的民事索賠制度和司法實踐，調動多數的中小投資者的監督積極性，在這方面，可以借鑒虛假陳述、操縱證券犯罪引入中小投資者索賠的先例。
針對內幕交易、利用未公開信息交易舉證難的突出問題，也曾有學者和市場人士建議引入“舉證責任倒置”，讓辯方承擔舉證責任，證明自己沒有相關違法行為。
但是，在我國現行法律框架內引入舉證責任倒置，存在爭議。美國西北大學法學碩士、上海律師協會公司法委員會副主任吳冬昨日對本報評論稱，舉證責任倒置無法同我國刑法的“無罪推定”、“罪刑法定”原則相契合，如倉促引入，恐令被告人的權利無法得到保障。