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2007年9月5日，上海舉行紀念《中華人民共和國檔案法》頒布20周年檔案宣傳咨詢活動，此次活動面向公眾宣傳檔案法律知識，開展檔案便民活動。上海各級檔案館當時已總計開放檔案180余萬卷，在史料展示、信息公開、便民服務等方面發揮了重要作用。新華社記者劉穎/攝 |
“國家秘密”是政府信息公開制度實踐中的一個突出問題。國家秘密的內涵和外延界定，涉及到信息公開的廣度和深度。在信息公開和保密的關系上，我們應當從傳統的“保密主導下的公開”，邁向“公開主導下的保密”。
中國政治文化中存在著深遠的保密文化傳統。我們把皇宮稱為“紫禁城”、把皇宮的衛戍部隊稱為“禁軍”，普通百姓不應與聞政事——“莫談國事”。應該看到，這種保密文化傳統至今仍有很大影響力。
《論語·泰伯第八》有這樣一句名言：“民可使由之不可使知之”。著名學者龐樸先生對此有兩種斷句方法：其一為“民可使由之，不可使知之”；其二為“民可，使由之；不可，使知之”。譯為現代漢語，第一種解讀是，“對于老百姓，只能讓他們照著[統治者的]命令去做，不能讓他們知道為什么要這樣做”；第二種解讀是，“老百姓認為可行的，就讓他們如此干下去；老百姓認為不可行的，就告訴他們為什么這樣干才是對的”。顯然，兩種解讀蘊含著截然不同的政治理念。前者，公權力行為籠罩在國家秘密之下；后者，公權力行為則為陽光所輻射——向社會公開。
這兩種政治理念的碰撞，在《政府信息公開條例》實施后愈發明顯。面對更高位階的《保密法》和《檔案法》，《政府信息公開條例》是小心而謹慎的。這當然有現實的考量，但秘密的范圍不確定，也將助長保密文化的泛濫，影響信息公開制度的生命力。時代已經改變，我們必須順著信息公開的時代潮流，引入陽光政府的理念和制度，從“民可使由之，不可使知之”到“民可，使由之；不可，使知之”，也就是從保密主導下的公開，邁向公開主導下的保密。
信息公開制度實踐的有效展開，有賴于對國家秘密概念的適度界定。這一問題又可以進一步分解為兩個方面：第一，國家秘密概念與范圍界定；第二，目標信息是否應當保密的審查程序，即“保密審查機制”的規范化與合理化。
保密與公開的演變
觀察世界范圍內國家行政過程的變遷，可以發現，相較于公開而言，保密是一個更為悠久的主題。行政公開是在二戰后才呈現出來的一個趨勢，而保密作為政府特權的一部分，自政府產生那一天起就如影相隨。
但隨著民主理念和實踐的不斷發展，知情權(therighttoknow)成為一項公認的權利；知情權所內涵的獲取政府信息的內容指向，不斷拉開籠罩在政府信息之上的鐵幕。在當代，大部分國家的信息公開制度都是在“公開為原則、保密為例外”的基礎上建立起來的，國家秘密只是免于信息公開的例外情形。
國家秘密是保密制度的核心問題，如果國家秘密概念過于抽象或不確定，就會在很大程度上制約公眾獲取政府信息的權利。解決這一問題的基本途徑，一些法治較發達的國家主要表現為兩種路徑：
第一，確立信息公開的默認原則(presumptionofopenness)，即“公開為原則，不公開為例外”；
第二，在這一原則基礎上，對屬于國家秘密范圍不予公開的信息，進行具體、明確的列舉，從而抑制官員的寬泛裁量權。
我國法律中設定國家秘密的問題
我國保密法律體系主要由《憲法》、《檔案法》、《保守國家秘密法》、《國家安全法》、《檔案法實施辦法》、《保守國家秘密法實施辦法》和《國家安全法實施細則》等法律法規構成。
由于保密文化傳統根深蒂固的影響，保密與公開的關系失衡：公民和公務員負有大量的“保密義務”，知情權和信息公開長期以來并沒有得到法律上的重視，更遑論制度上的有效落實。
這集中反映在國家秘密概念界定的模糊性、范圍的寬泛性等方面。
國家秘密的界定問題
規定國家秘密范圍的現行法律是《保守國家秘密法》。該法在第二條首先界定了國家秘密的概念，即“國家秘密是關系國家的安全和利益，依照法定程序確定，在一定時間內只限一定范圍的人員知悉的事項。”并作了具體列舉：(一)國家事務的重大決策中的秘密事項；(二)國防建設和武裝力量活動中的秘密事項；(三)外交和外事活動中的秘密事項以及對外承擔保密義務的事項；(四)國民經濟和社會發展中的秘密事項；(五)科學技術中的秘密事項；(六)維護國家安全活動和追查刑事犯罪中的秘密事項；(七)其他經國家保密工作部門確定應當保守的國家秘密事項。《保密法》同時規定：不符合本法第二條規定的，不屬于國家秘密。政黨的秘密事項中符合本法第二條規定的，屬于國家秘密。”
不難發現，我國對國家秘密的定義及范圍規定得過于寬泛。尤其令人不解的是將“國民經濟和社會發展中的秘密事項”列入國家秘密的范圍。畢竟政府的工作在目前主要圍繞“國民經濟和社會發展”而展開，若將這一領域內的事項輕易地歸為國家秘密，那么政府信息公開的空間還有多大？
此外，國家秘密還包括“其他經國家保密工作部門確定應當保守的國家秘密事項”。這一概括的“口袋”條款更是賦予了“國家保密部門”設定國家秘密的極大裁量權。這一極為寬泛的立法性授權，缺乏具體標準的控制，很容易導致保密主管部門和機構對定密權的濫用，使大量本應公開的信息被界定為“國家秘密”。
“準國家秘密信息”問題
而且，在我國，政府信息公開除了受《保密法》中國家秘密概念限制之外，還受到《檔案法》中“檔案信息”概念的限制。
據我國《檔案法》及其實施細則的規定，檔案信息的公開事實上會受到限制，因而出現所謂“準國家秘密信息”等問題。《檔案法》第十九條規定：“國家檔案館保管的檔案，一般應當自形成之日起滿三十年向社會開放。”很明顯，以檔案形式存在的信息，具有了相當長的保密期，公眾難以獲取，這事實上使檔案信息具有了類似于“國家秘密”的不予公開的屬性。
檔案法的這一規定，使得實際意義上的國家秘密比《保守國家秘密法》中寬泛界定的范圍還要大、還要廣，其結果是大大限制了按《政府信息公開條例》應予公開信息的范圍。
“有人定密、無人解密”問題
還有，盡管《保守國家秘密法》第十六條規定了兩種國家秘密的解密辦法：因保密期限屆滿而自行解密和由原定密級的機關或單位及其商家機關決定解密。實踐中也沒有完全按照要求采取解密措施。
“有人定密、無人解密”、國家秘密“一定終身”的現象非常明顯。這大大增加了國家秘密的強度和政府信息公開的難度。
信息公開的尷尬要通過立法改變
政府信息公開所面臨的這種尷尬，一方面表現為國家秘密范圍過于寬泛，極大地限制了信息公開的空間，另一方面則表現為信息公開的實際操作中設定了苛刻的保密審查程序。
在公民申請政府信息公開的實踐中，一旦申請人提出信息公開的申請，而負有公開義務的機關認為目標信息可能涉及到國家秘密，保密審查部門就會啟動保密審查程序。更尷尬的是，不論是基于被申請信息的內容還是公開后的后果所作出的保密審查決定，申請人都難以通過行政復議、行政訴訟途徑而獲得救濟，因為行政復議機關或法院并不必然具有保密審查判斷的職權。
要改進信息公開過程中的國家秘密處理程序，首先必須通過立法確立“公開為原則、保密為例外”的基本原則。這涉及到《政府信息公開條例》法律位階的提升，也涉及到對《保守國家秘密法》、《檔案法》的修改。
我們有必要考慮盡快制訂《信息公開法》，確立政府信息“公開為原則、保密為例外”的基本原則，并以此原則為基礎重構保密法律體系，強化公民知情權的法律救濟機制。現行法律并未明確規定保障公民知情權的行政復議和訴訟制度，需要通過《信息公開法》的專門規定來完善。
真正落實“公開為原則，保密為例外”的基本理念，還需要對《保守國家秘密法》進行相關的應當在以下幾個制度上實現突破：
首先，明確國家秘密的定密標準。通過建立新的、更加具體的定密標準，嚴格控制國家秘密的限度。比如對是否屬于危害國家安全的信息，就可以設定以下具體標準：第一步，確定泄露信息是否會危害國家安全，并確定對國家安全危害的具體內容。第二步，確定這種危害是否合乎情理。即使泄露信息可能危害國家安全，那也不意味著必須保密。第三步，權衡不定密給國家安全帶來的好處和泄露會給國家帶來的危害。即保密是有成本的，應當權衡保密的收益和成本，或者公開信息的收益和成本。基于此，可以依據以下標準對某類信息是否應定密作出權衡：當某秘密信息涉及國家安全等重要領域時，對這類信息就必須定密；當某秘密信息涉及國家安全等重要領域，但不是至關重要的，并且公開了更有好處，就不應定密；當某秘密信息涉及國家安全等重要領域時，如公開后給國家造成明顯不利時，就應定密；當某秘密信息涉及國家安全等重要領域時，但不是關鍵的，且當這類信息有很大商業價值或者有利于國防和科學應用時，如公開了的好處大于保密的好處時，就不應確定密級；當某秘密信息公開后只對某一部門有利，而定密則會對公眾、社會更為有利時，就不應定密。
其次，規范國家秘密的定密程序。現行《保守國家秘密法》中在第二條中提到了國家秘密應當“依照法定程序確定”，但是其后的條文并未規定出具體的“法定程序”，從而使得這一條款失去了意義。未來的修改必須對定密程序作出具體規定，改變現在定密裁量權過大的狀況。在定密程序中還應參照定密異議制度，引入定密異議程序，以加強對定密的監督。
第三，明確國家秘密的解密程序。現行法律下的解密程序基本處于凍結狀態，必須通過建立縝密有效的規則使其產生活力。這一點可以參考美國第13292號總統行政命令中的解密制度。
最后，必須對《信息公開條例》中維護公共利益的條款作正確理解。既然已經有了信息公開中的保密審查制度，就不應再設定其他空泛的標準免除公權力機關的信息公開義務。第八條中的“國家安全、公共安全、經濟安全和社會穩定”不僅彼此間存有交叉的可能，而且都可以通過對國家秘密的保護而得到保障——當然前提是國家秘密的范圍能夠得到科學、合理界定。
作者簡介
王錫鋅，北京大學法學院憲法行政法研究中心副主任、研究員，公眾參與研究與支持中心主任。研究領域：中國行政法、法律和行政過程分析、行政程序，比較行政法。專著及合著：《行政程序法理念與制度研究》、《公眾參與和行政過程：一個理念和制度分析的框架》、《行政程序法立法研究》、《走向法治政府》。 |