|
6月30日，《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》將完成其向全社會(huì)征求意見階段。在條例出臺(tái)之前，不少人呼吁，當(dāng)務(wù)之急是合并《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》這兩部涉及公共采購的法律，或者將《招標(biāo)投標(biāo)法》納入《政府采購法》中，而不是急著出臺(tái)《招標(biāo)投標(biāo)法》的實(shí)施細(xì)則。但著名政府采購法專家、清華大學(xué)公共管理學(xué)院政府研究所所長于安教授指出，這兩類觀點(diǎn)在一定程度上是誤讀兩法的結(jié)果。他認(rèn)為，目前頻繁出現(xiàn)的政府采購工程招投標(biāo)問題，主要是政府采購制度不統(tǒng)一造成的。他主張應(yīng)當(dāng)從統(tǒng)一政府采購制度的角度來解決這個(gè)問題，而不宜簡單合并兩部法律。
《招標(biāo)投標(biāo)法》比《政府采購法》適用范圍廣
于安說，從《招標(biāo)投標(biāo)法》的角度來看，招標(biāo)投標(biāo)是一種民事和商事合同的訂立方式。任何人包括自然人、法人和非法人組織，都可以使用招標(biāo)投標(biāo)方式訂立合同達(dá)成交易。因此，這就意味著該法的適用范圍不局限于政府采購或者公共采購，任何基于自愿原則的交易都可以使用招投標(biāo)方式。
政府采購的本質(zhì)是利用商業(yè)競(jìng)爭機(jī)制提高政府采購的效率。使用招標(biāo)投標(biāo)方式，是政府利用市場(chǎng)競(jìng)爭解決政府采購效率和廉潔問題的主要措施。因此政府采購的招投標(biāo)活動(dòng)，必須適用《招標(biāo)投標(biāo)法》的原則和制度。比如招標(biāo)、投標(biāo)、定標(biāo)三個(gè)基本環(huán)節(jié)，是政府采購進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)時(shí)必須遵守的。
因此于安認(rèn)為，《招標(biāo)投標(biāo)法》的適用范圍比《政府采購法》廣。如果從取消招標(biāo)投標(biāo)法的角度進(jìn)行兩法合并，將使一般意義上的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)失去基本法律依據(jù)，而只剩下政府采購的招標(biāo)投標(biāo)了，這不利于國家合同制度的發(fā)展。“主張將《招標(biāo)投標(biāo)法》并入《政府采購法》的觀點(diǎn)過于狹隘，忽視了招標(biāo)投標(biāo)具有一般合同訂立方式的屬性。”
公共采購與政府采購不宜混淆
目前，不少人認(rèn)為《政府采購法》不能規(guī)范工程采購行為，主要在于《招標(biāo)投標(biāo)法》將這塊內(nèi)容搶去了，于安指出，這種觀點(diǎn)比較狹隘，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行分析。
于安認(rèn)為，《招標(biāo)投標(biāo)法》的立法重點(diǎn)是該法第三條規(guī)定的必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，即“在國內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目，包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)。這些項(xiàng)目包括，大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目，全部或部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目，使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目”。于安分析，這個(gè)規(guī)定涉及了三類合同的訂立：普通的民事商事合同、公共采購合同和政府采購合同。現(xiàn)在的問題就出在把除普通民事商事合同之外的兩類合同混淆了，例如有關(guān)主管部門為執(zhí)行這條規(guī)定發(fā)布的行政規(guī)章和其它行政規(guī)定，對(duì)公共采購項(xiàng)目和政府采購就沒有進(jìn)行區(qū)分。
于安說，將公共采購與政府采購混淆起來，導(dǎo)致了兩個(gè)問題。一是適用于《招標(biāo)投標(biāo)法》的政府采購事項(xiàng)，不能體現(xiàn)政府采購特點(diǎn)；二是對(duì)兩方面的法律規(guī)范和保護(hù)都不徹底。“按照一個(gè)規(guī)則來管理政府采購事項(xiàng)與非政府采購的公共事項(xiàng)，是目前招投標(biāo)領(lǐng)域出現(xiàn)問題的根源。”
于安認(rèn)為，從政府采購的角度看，需要?jiǎng)冸x出來的并不是第三條規(guī)定的所有項(xiàng)目，而只是政府采購的項(xiàng)目。剝離的根據(jù)應(yīng)當(dāng)是《政府采購法》第二條對(duì)政府采購的定義，即“各級(jí)國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，使用財(cái)政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為”。因此，使用財(cái)政性資金的建設(shè)工程項(xiàng)目，如果在主體上、納入集中采購目錄或者達(dá)到采購限額標(biāo)準(zhǔn)三方面都符合《政府采購法》的要求，就應(yīng)當(dāng)屬于政府采購的工程范疇，將這部分內(nèi)容從《招標(biāo)投標(biāo)法》中劃分出來適用于《政府采購法》，就是合法的、必要的。
制度統(tǒng)一先行 監(jiān)管權(quán)統(tǒng)一后行
《招標(biāo)投標(biāo)法》中關(guān)于工程項(xiàng)目的規(guī)定對(duì)政府采購與公共采購工程項(xiàng)目的區(qū)分不明晰，導(dǎo)致目前政府工程采購中的不少尷尬局面。因此，于安指出，改革的起點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一政府采購制度，而不是首先從行政監(jiān)管權(quán)統(tǒng)一做起。
于安告訴記者，凡屬于政府采購范圍的內(nèi)容，必須統(tǒng)一納入《政府采購法》中。只有利用統(tǒng)一的制度，清晰地將政府采購事項(xiàng)從其它招投標(biāo)事項(xiàng)中劃分出來，才會(huì)改變那些因界限劃分不清造成的行政職權(quán)沖突和腐敗行為。只有統(tǒng)一的制度，才能最大限度地保證政府采購目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。
“目前，制度統(tǒng)一的重要障礙在于人們常常將制度統(tǒng)一與監(jiān)管權(quán)統(tǒng)一相混淆。如果將行政監(jiān)管權(quán)放在第一位來考慮，那么部門之間的監(jiān)管權(quán)爭奪將阻礙制度統(tǒng)一的進(jìn)程。”行政職權(quán)在本質(zhì)上是對(duì)法律的實(shí)施權(quán)，法律應(yīng)當(dāng)是確定行政監(jiān)管體制的前提。行政部門監(jiān)管權(quán)的配置，應(yīng)當(dāng)服從于實(shí)施法律的需要。因此，統(tǒng)一的制度并不一定帶來監(jiān)管權(quán)的統(tǒng)一行使，這在我國行政體系中是常例。
于安認(rèn)為，監(jiān)管權(quán)的統(tǒng)一可以在條件成熟的時(shí)候，根據(jù)法律實(shí)施的需要考慮。當(dāng)然，行政監(jiān)管權(quán)的分離，會(huì)增加行政協(xié)調(diào)的成本。協(xié)調(diào)成本與統(tǒng)一監(jiān)管權(quán)之間的選擇，是一個(gè)行政政策問題，而不是行政法律問題。 |