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最高人民法院、最高人民檢察院15日聯合發布了《關于妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，其中尤以“惡意透支”條款最受公眾關注。然而從網上的反饋來看，多數網友并不關注“惡意透支”的刑與罰，而更關心“惡意發卡”的罪與責。絕大多數跟帖都將質疑的矛頭擲向了作為發卡人的銀行。“惡意透支要判刑，惡意發卡為什么不判？”類似這般的網絡民意表達俯拾皆是。
應該承認，惡意發卡和惡意透支都是當下中國的真實存在。同樣在昨天，還有報道披露了河南工業大學部分學生遭遇“被發卡”的尷尬事。據稱這家高校的數千名學生，甚至還包括一些已畢業的學生，在本人不知情的情況下“被辦理”了工行信用卡。銀行卡濫發如斯，足以擔得起這個“惡”字了！
然而站在刑事司法的角度，仍然要回到法治的視角來分析。“惡意發卡”確實不同于“惡意透支”，發卡人與持卡人之間的互信關系，也不是司法所能承載之重。網民基于銀行方恃強凌弱的霸王作風而借機發泄一下情緒，情有可原。如果非要主張“惡意透支”與“惡意發卡”的同等刑責，那就是逆反心理下錯打了靶子。
很明顯，“發卡”與“透支”并不是一組對偶概念。“發卡”與“領卡”或“申請辦卡”與“同意辦卡”才是對偶的概念。刑法并不追究“惡意領卡”或“惡意申請辦卡”，同樣地，刑法也不能追究“惡意發卡”或“惡意接受辦卡申請”。辦卡是一個訂立契約過程，往往要經歷從銀行作出要約引誘，受眾向銀行發出要約，銀行作出承諾這三個過程。以發生在大學里的“惡意發卡”為例，由于這一發卡行為缺乏“持卡人”的“要約”(即申請辦卡)，因而合同根本不能成立。如一些“被發卡”的大學生所言，他們并沒有在任何辦卡申請書或協議上簽字，當然，他們也沒有授權給校方人員代為簽字。合同一方當事人連真實意思表示都沒有，這些無效合同引發的信用卡糾紛就得由作為責任方的銀行和學校來承擔。如果要付諸司法，多數情況下都可以經由民事訴訟得到解決。
而“惡意透支”則不同。首先，不是所有的“透支”都是“惡意透支”。透支是信用卡的基本功能，不能透支的銀行卡就不叫信用卡了。只有“惡意透支”才可能進入刑責的視野。其次，也不是所有的“惡意透支”都將構成犯罪。“兩高”司法解釋對“惡意透支”構成犯罪在客觀方面增加了兩個限制條件：一是發卡銀行的兩次催收；二是超過三個月沒有歸還。最后，“惡意透支”在主觀上還必須具有非法占有的目的，且達到一定的數額標準。在這一整套標準體系里，行為人都可以通過自由選擇來防范犯罪。比如若你沒有償還能力，可以選擇不辦卡；辦卡后發現無償還能力，可以選擇不透支；在約定的數額和期限內透支了，還可以在約定的數額和期限內償還；未及時、足額償還的，在銀行催收之后仍可以及時償還。這樣還不還款，又已超過三個月，并達到法定數額，且有主觀占有故意，就要刑法侍候了。
有網民說“惡意發卡”就是在誘惑犯罪。問題是，在這種“引誘”之下，被誘惑之人仍是有選擇的。就像面對一個穿著超短裙的美女，你可以贊她很性感，但你不能強奸她。強奸已是犯罪，再辯解美女誘惑力太大也是犯罪。美女的性感超短裙雖然很誘惑，卻有一道清晰的紅線在，那就是她身體的不可侵犯。透支也很誘惑，也同樣有一道清晰的紅線。這道紅線就是“兩高”透過司法解釋告訴我們的“惡意透支入罪”的諸項標準。
(作者為海南大學法學院副教授)
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