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中國知識產(chǎn)權(quán)立法及其修訂過程的一個突出特點(diǎn)就是受到了發(fā)達(dá)國家貿(mào)易伙伴的較大壓力。最高人民法院、最高人民檢察院2004年12月聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(下文簡稱《司法解釋》)，將侵犯知識產(chǎn)權(quán)定罪的門檻降低到了前所未有的程度，那次知識產(chǎn)權(quán)修法就是在美國、歐盟等發(fā)達(dá)國家貿(mào)易伙伴的一再要求下進(jìn)行的，最高人民法院、最高人民檢察院在起草制定《司法解釋》的過程中也前所未有地廣泛聽取了海外及在華外資機(jī)構(gòu)的意見，中國外商投資企業(yè)協(xié)會、歐盟委員會、商業(yè)軟件聯(lián)盟、中國商業(yè)軟件聯(lián)盟、美國電影協(xié)會、中國美國商會、美國信息產(chǎn)業(yè)機(jī)構(gòu)……，在《司法解釋》起草過程中，最高人民法院、最高人民檢察院聽取過其意見的海外及在華外資機(jī)構(gòu)名單相當(dāng)長，以至于最高人民法院常務(wù)副院長曹建明直言：“《司法解釋》的起草過程是一個廣泛征求意見的過程，尤其是對有關(guān)國家和跨國企業(yè)的意見給予了充分的關(guān)注，這是以前起草司法解釋從未有過的。”但這個過程中潛藏著意見失衡、立法者“偏聽”的風(fēng)險。
就海外及在華外資機(jī)構(gòu)自身而言，在華商業(yè)利益增長促使他們?nèi)找骊P(guān)注中國有關(guān)法律制定、修改過程，力圖推動中國制定符合他們利益的規(guī)則，本來無可厚非，畢竟人人都有追求自身利益的合法權(quán)利；作為一個仍然處于“趕超”過程中的發(fā)展中國家，“趕超”過程使我們面臨眾多的新問題，也確實(shí)有必要吸取發(fā)達(dá)國家在這些領(lǐng)域?qū)嵺`的經(jīng)驗。但我們制定任何規(guī)則的終極目標(biāo)是符合并增進(jìn)中國的利益，為此，這種吸取海外經(jīng)驗的過程應(yīng)當(dāng)滿足以下兩條標(biāo)準(zhǔn)：所有利益相關(guān)者的意見都能得到充分的反映、所吸取的經(jīng)驗是全面完整的。根據(jù)上述兩條標(biāo)準(zhǔn)衡量，我們可以看到在有關(guān)立法、修法過程中存在兩對需要解決的矛盾：
第一對矛盾是外資與內(nèi)資的矛盾。一個市場的增長最終將使這個市場的多數(shù)參與者都分享到利益，在這個意義上，不同供應(yīng)商之間存在共同的長期利益。但在短期、中期內(nèi)，不同供應(yīng)商之間往往是零和博弈，一個供應(yīng)商所得就是另一個供應(yīng)商所失；如果某項規(guī)則對一方有利而對另一方不利，受益方還將獲得先入為主的優(yōu)勢；因此，不同供應(yīng)商之間也存在矛盾，市場規(guī)則應(yīng)當(dāng)保證不同供應(yīng)商之間進(jìn)行公平的競爭。在強(qiáng)烈的逐利動機(jī)下，任何企業(yè)都有推動確立損人利己規(guī)則的內(nèi)在沖動，無論內(nèi)資機(jī)構(gòu)、外資機(jī)構(gòu)，概莫能外。正因為如此，假如沒有外部干預(yù)，任何自由競爭最終都將演變?yōu)閴艛唷Ｔ谡托庐a(chǎn)業(yè)、新領(lǐng)域立法的發(fā)展中國家，來自發(fā)達(dá)國家的外資機(jī)構(gòu)經(jīng)驗相對豐富，其“國際慣例”的耀眼光芒又令其相對于東道國社會各界往往能夠輕易占據(jù)心理優(yōu)勢，內(nèi)資機(jī)構(gòu)的經(jīng)驗積累則幾近空白；因此，外資機(jī)構(gòu)更容易掌握話語霸權(quán)，更有可能在貌似成熟、合理的建議中摻加損人利己的私貨。在這種情況下，立法者要保證規(guī)則公正，就必須在立法過程中保證其他市場參與者的聲音同樣得到充分的反映。
第二對矛盾是規(guī)則正反雙方的矛盾。任何一項規(guī)則都有其正面和負(fù)面后果，立法者應(yīng)當(dāng)綜合權(quán)衡。在發(fā)達(dá)國家，經(jīng)濟(jì)活動的新領(lǐng)域是經(jīng)濟(jì)活動自然發(fā)展的結(jié)果，規(guī)則的醞釀過程相對漫長，正反雙方從基本平等的起點(diǎn)出發(fā)，經(jīng)過長期的較量，能夠保證規(guī)則相對中立、公正，不至于過分偏向某一方。發(fā)達(dá)國家有著極力主張強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的廠商，也有活躍的反知識產(chǎn)權(quán)勢力；有Windows和商業(yè)軟件聯(lián)盟，也有Linux和免費(fèi)軟件運(yùn)動；雙方相互制衡保證規(guī)則不至于走火入魔。“偏聽則暗，兼聽則明”，要完整全面地吸取發(fā)達(dá)國家知識產(chǎn)權(quán)制度的經(jīng)驗，就不能只聽取微軟和商業(yè)軟件聯(lián)盟的意見，還要聽取免費(fèi)軟件運(yùn)動的觀點(diǎn)。我們對任何規(guī)則都不應(yīng)僅僅因為其擁有“國際慣例”的名義而貿(mào)然采納，我們應(yīng)當(dāng)多問幾個問題：這些“國際慣例”到底在什么國家得到了應(yīng)用？是少數(shù)國家還是多數(shù)國家，甚至只有一個國家采用？有無國家反對，為什么反對？這些“國際慣例”應(yīng)用的形式是什么？是已經(jīng)成為別國的正式立法還是僅僅是少數(shù)利益集團(tuán)的呼吁？在這些“國際慣例”的發(fā)祥地有無社會勢力反對這些“慣例”？如果有反對者，他們?yōu)槭裁捶磳Γ砍h者和反對者的理由在中國國情下的適用性如何？……只有找到這些問題的答案之后，我們才能知道正確的決策是什么。
發(fā)展中國家為新產(chǎn)業(yè)、新領(lǐng)域立法時避免“偏聽”極為重要，但要做到這一點(diǎn)又面臨種種困難。在發(fā)展中國家，經(jīng)濟(jì)活動的新領(lǐng)域往往是從外部移植進(jìn)來的，同步進(jìn)入的是經(jīng)驗豐富、經(jīng)濟(jì)和政治能量強(qiáng)大的相應(yīng)規(guī)則的倡議者，社會上卻往往不可能在短期內(nèi)成長起對他們的制衡力量。在這種情況下，立法者頭腦中可能已經(jīng)裝滿了倡議者潛移默化灌輸進(jìn)去的先入為主的觀念，“偏聽”風(fēng)險較高；即使立法者意識到要擺脫先入為主的觀念束縛，他們在推動中立、公正的立法時往往也難以找到可以依靠的社會力量。如果前者趁機(jī)推動通過實(shí)施片面有利于他們的規(guī)則，發(fā)展中國家就不可能建立公平的市場秩序。因此，立法者應(yīng)當(dāng)對此保持清醒的頭腦，防止“偏聽”；更重要的是，為了保證建立公正的市場規(guī)則，我們還應(yīng)當(dāng)促進(jìn)社會上盡快成長起相應(yīng)的制衡力量。
在極力推動強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和其它規(guī)則的跨國公司們看來，上述主張也許是對他們利益的妨害；其實(shí)，就長期而言，上述主張更有可能是對他們利益的保護(hù)與促進(jìn)。任何法律、任何規(guī)則的實(shí)施都需要成本，不公正的法律、不公正的規(guī)則實(shí)施成本更高，因此往往無法執(zhí)行而淪為具文。是要一部對自己名義上保護(hù)程度稍低但能夠落實(shí)的法律，還是要一部對自己名義保護(hù)程度很高卻無法落實(shí)的法律？相信任何人都會作出理性的選擇。
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