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拆遷新規必須厘清國家征用和商業征用
    2007-08-27    作者：王琳    來源:東方網
　　今年以來，各地“最牛釘子戶”頻頻露臉于媒體，雖然這很大程度上可以歸功于物權法中私產受平等保護這一理念的普及，但我們同樣不能否認，物權法并不能當然擔負起拆遷糾紛終結者的角色。一個基本的判斷依據在于，早在物權法之前，憲法就已經明確，公民合法的私有財產受國家保護，但片面強化拆遷者行政強權的《城市房屋拆遷管理條例》依然在現實中弱化甚至架空被拆遷者的私權。
　　隨著物權法正式施行的日子臨近，與物權法相沖突的《城市房屋拆遷管理條例》將何去何從成為眾所關注的焦點。物權法對土地征收的規定除限于“為了公共利益的需要”這一目的之外，最關鍵之處是明確了必須“依照法律規定的權限和程序”才可以征收。此處的“法律”特指全國人大及其常委會通過的規范性文件，而《城市房屋拆遷管理條例》系由國務院制定并頒行的行政法規。換言之，自今年10月1日《物權法》施行以后，《條例》就不能再作為土地征收及拆遷的法律依據了。
　　但物權法通過以后，立法機關一直沒有制定《土地征收法》或《拆遷法》的跡象。這更讓人對物權法生效之后能否得到全面、切實執行而感到不安。新華社8月24日報道說，國務院法制辦公室已會同建設部擬訂了城市房地產管理法修正案草案，該法第一章總則中被建議增加一條：“為了公共利益的需要，國家可以征收國有土地上單位和個人的房屋，并依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權益；征收個人住宅的，還應當保障被征收人的居住條件。具體辦法由國務院規定。”由此，調和土地征收法律沖突的解決方案終于公開。
　　如果城市房地產管理法修正案草案在8月30日閉會的十屆全國人大常委會第二十九次會議的審議表決上獲得通過，那么物權法所規定的“依照法律規定的權限和程序”在經過一輪兜兜轉轉之后，又回到了原點———除了一項原則性規定之外，具體的征收和拆遷辦法仍然要由國務院規定。換言之，對被拆遷人而言至關重要的拆遷補償仍然是依照“行政法規”———而非物權法所明確的依照“法律”———來進行。
　　當然，作為下位法的行政法規如果能忠實貫徹憲法和物權法關于土地征收的法律精神，也能夠實現對公民私產的保護。從昨日各大媒體的報道來看，這份草案的通過基本已成定局。不管這只是一個過渡性的制度安排，還是一次精心謀劃的長遠打算，我們都應接受這一結果。我們的建議是，國務院在具體制定關于土地征用和拆遷的新規時，應盡可能吸取《城市房屋拆遷管理條例》施行以來的經驗教訓，并最大限度地做到開放立法、民主立法、科學立法。
　　一個衡量拆遷新規是否科學的觀察角度在于，作為一項行政法規，調整的是行政管理關系。行政管理關系的主體一方是行政機關，另一方是行政相對人（即公民或法人等行政管理對象）。拆遷是國家收回土地使用權的活動，其當事人一方為國家，另一方為被拆遷的居民。由行政機關作為國家的代理人對公民正在使用中的土地實施征收，固無不可。但這種征收必須是基于公共利益的國家行為，而不能是包含了商業利益的商業行為。換言之，行政機關不能作為商業機構的代理，向公民實施土地征收，更不用說授權給商業機構來負責拆遷了。《城市房屋拆遷管理條例》正是因為存在著行政機關將本屬于公權力的國家征用權和拆遷權讓渡給了“取得房屋拆遷許可證的單位”，從而備受詬病。現實中，地方政府向開發商發放“房屋拆遷許可證”已經成為慣例，這實際上是將商業征用和商業拆遷混同于國家征用和行政拆遷。當開發商搖身一變成為“拆遷人”時，也就意味著開發商在某種程度上已獲得了一種超越了民事法律關系的行政權，原來平等的“商業征用者”與“被征用者”的關系，也因此變成了“行政征用者”與“被征用者”的關系。一個行政法規也在事實上就變成一個以行政之名的不平等的民事法規。
　　基于這樣的分析，筆者認為，國務院在制定土地征用和拆遷新規時，必須厘清不同性質的土地征用，即國家征用和商業征用。行政法規只能解決國家征用及由此類征用引發的拆遷。至于商業征用和商業拆遷，則必須交還給民事法律，在公平、自愿、等價、有償的基本原則之下，經由雙方的平等協商來處理。唯其如此，物權法在保護私產方面的立法成果才不至于被行政法規所吞噬。
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