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張培鴻:大法官說了不一定算
2010-11-30   作者:張培鴻  來源:經濟觀察網
 
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  在心浮氣躁的功利主義者看來,美國司法對于當下中國的意義,幾乎是可有可無,完全可以忽略不計的。因此,對于類似美國如何如何,所以我們應當如何如何這樣的句式,難免心生厭倦。一種萬念俱灰的超脫,籠罩著前后三代法律人。
  換一種有別于過往的視角,把美國法院當且僅當作美國人自己的法院來解析、研究乃至把玩,不忙著貼借鑒、移植和參照的標簽,不要那么著力,先摘下有色眼鏡,卸除為官者諱、為帝王師的心理包袱,輕松地、隔岸觀火一般地看看美國人的傲慢與偏見,誠實與固執,效率與公正。有沒有可能?
  至少,何帆博士的《大法官說了算》一書,做出了難能可貴的努力。
  比較司法研究, 一不小心就會落入兩個方向的俗套:要么惟美利堅馬首是瞻, 脫離一國特定的政治、經濟、歷史、文化習俗與民眾基礎,試圖從某套具體模式中抽離出普世的部分進行強制性嫁接,以期完成司法轉型,一朝實現法治;要么則是固步自封,以本土資源為借口,其實無非抱殘守缺,將一些連老祖宗都不屑的東西,包裹上民族性的外衣,托古改制、借尸還魂,以所謂特色之名開歷史倒車。
  其實,好的制度都是相似的,不好的制度各有各的不好。司法也不例外,當我們能夠做到淡定地觀察、比較不同司法運作體系時,自然能夠在大陸法與普通法之間,在英國司法與美國司法之間,在理想與現實之間找到連接點。畢竟,司法本質上是人的制度。
  大法官首先是人,是特定的信仰、黨派社團和個性因素疊加起來的人,其次才是法官或大法官。當我們在書中看到現任首席大法官羅伯茨連續三年“聯邦年度司法報告”中要求國會為法官們加薪;看到斯卡利亞大法官在健身房被人認出來,卻說“我不是斯卡利亞大法官,斯卡利亞大法官比我本人要瘦”;看到第一次到最高法院打官司的律師因為緊張而將“大法官”(Justice)稱為“法官”(Judge),首席大法官倫奎斯特一再糾正,其他大法官卻安慰律師說你犯的不過是憲法所犯的錯誤(憲法條文也將“大法官”稱為“法官”);看到斯蒂文斯大法官剛上任時是堅定的死刑支持者,后期卻變成一名死刑違憲論者……
  這個時候,我們看到的,不再是一座深不可測的宮殿,不再是一群神秘而古怪的老人們,不再是一個假想的完美神話。而是九位有血有肉、可親可敬、有著七情六欲、只食人間煙火的美國公民。要說與一般公民不同的地方,不過因為他們是八十萬美國法律人的代表。
  大法官之所以能說了算,當然不是基于他們的年齡、學歷或者所謂的名望,甚至不是來自民眾的信任(大法官不是經由民選而是總統提名產生的),他們的權力與威望來自憲法。制憲先賢們為什么要將一切爭議和糾紛的終極裁判權賦予幾位有著各樣缺點與不足的人(他們干過不少今天推翻規則,明天又重新立起來的事)?則是出于一個似乎像是悖論的設計:大法官們說了還不算。
  美國憲法的制度設計,使得國家的行政分支、立法分支和司法分支三個部門,沒有一個部門能夠壟斷掉完全的國家權力。總統有提名大法官的權力,但是提名必須經過國會的批準和表決。大法官一旦獲得任命,其任期是終身的,不受政府更迭、總統換屆的影響,甚至總統選舉引發的爭議,最終也由大法官們來一錘定音。而大法官們的裁決,又會受到國會的立法和總統的提名等權力的掣肘。畢竟,國會掌握著大法官們的錢袋子。
  大法官說了算,不是由首席大法官一個人說了算,也不是大法官們自說自話,更不是異口同聲的一致結論,而是簡單多數的表決原則,但又允許不同意見的少數法官將自己的意見和反對理由公開發表,這在很大程度上吸收了敗訴方的不滿,使他們知道自己并不孤單,反倒更容易接受敗訴的結果。
  一個小故事能夠看出美國式民主與三權分立的精髓來。2005年,首席大法官倫奎斯特病逝,時任美國總統布什提名羅伯茨擔任首席大法官,在參議院司法委員會的表決中,當時還是伊利諾伊州參議員的奧巴馬投下了反對票,當然最終并沒有阻止羅伯茨進入最高法院。風水輪流轉,三年后,奧巴馬擊敗共和黨候選人麥凱恩入主白宮,根據憲法的規定,總統的就職典禮由首席大法官主持,此時已經擔任首席大法官的羅伯茨,磕磕絆絆地主持了奧巴馬的就職典禮。當副總統拜登就此嘲笑羅伯茨的時候,奧巴馬狠狠地批評了拜登,并要求他向羅伯茨道歉。
  向左走、向右走,這是美國的問題;向前進、向后退,這是我們的困惑。在問題和主義之間,《大法官說了算》不可能給出答案。然而知恥而后勇,當我們分得清什么是毒什么是藥的時候,該吃什么就不是問題了。
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