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圖為山東青島港外貿集裝箱碼頭一外籍貨輪在裝卸。 新華社發（俞方平/攝） |
2014年1月21日，歐盟宣布就正在進行的“跨大西洋貿易與投資伙伴關系”(TTIP)談判有關投資保護及其投資者-國家爭端解決(ISDS)議題展開公眾咨詢。這是2013年7月歐盟與美國啟動TTIP談判以來首次就某個確定議題展開公眾咨詢。
歐盟委員會貿易委員德古赫特指出，“通過此次公眾咨詢，我們希望未來在保護民眾與環境，以及保護投資者利益方面取得平衡”。歐盟和美國是全球最重要的經濟和貿易實體，其雙邊協定所商討的投資和貿易規則毫無疑問將給世界帶來重大影響。
無獨有偶，新年伊始，中國與歐美經貿關系發展在制度層面也邁出了實質性步伐。歷經23個月的前期準備工作，中歐投資協定談判于2014年1月21-23日進行了首輪談判；與此同時，中美投資協定談判進入文本協商階段，其中投資保護及投資者-國家爭端解決議題同樣是談判各方關注的重點。
投資爭端解決機制是多雙邊及區域協定的重要內容
綜觀各國所達成的多雙邊及區域投資協定，投資保護是不可缺少的組成部分。根據聯合國貿發會議公布的數據，截至2012年底，全球共達成3196項國際投資協定安排，其中超過90%的投資協定安排中的投資保護條款，均采納雙邊投資協定(BIT)的文本規定。
針對投資人及其財產權益的保護，主要涉及兩方面內容：
一是保護外國投資者及其財產在東道國開展投資的4項標準，與國際法保障外國人(包括外國投資者)的基本權益相一致。分別是：第一，非歧視原則，即外國投資者享有最惠國待遇和國民待遇；第二，反對非法征收，即反對投資東道國基于非公眾利益的沒收，且沒有進行公平補償；第三，公平與公正待遇、尤其是訴訟中的正當程序；第四，保證投資者資本和收益的自由轉移。
二是建立投資者-國家爭端解決機制。1966年國際復興開發銀行主導的《解決國家與他國國民間投資爭端公約》生效，標志著全球首個投資者-國家爭端仲裁機制的確立。該機制允許投資者以國際法基本準則為依據保護其投資權益。一旦因為東道國的原因，投資者認為保護其權益的上述基本標準受到侵害時，可就相關爭端訴諸聯合國“解決投資爭端國際中心”尋求解決。該公約將公法主體和私法主體統一在一個框架內，確立了全新的國際投資仲裁機制。此后發展起來的多雙邊及區域投資協定也多參照該公約的框架，以國際仲裁作為投資者-國家投資爭端解決的方式，如《北美自由貿易協定》、經合組織《多邊投資協議》草案、《能源憲章條約》及美式雙邊投資協定等。
投資者-國家爭端解決機制存在較多模糊性及不透明性
以投資保護和投資者-國家爭端解決機制為核心的國際投資協定為外國投資者在他國投資提供了相對公平的環境。但是近50年的國際投資實踐也暴露出現行投資保護機制存在的主要問題。圍繞投資者與國家之間的爭端，不僅新發起的案件數量呈現增加趨勢，而且相關案件引起越來越多公眾的關注。
據聯合國貿發會議公布的數據，截至2012年底，聯合國解決投資爭端國際中心共受理514起案件，涉及95個國家和經濟實體。其中2012年，新發起投資保護爭端案件創歷史新高，達到58起。投資者起訴東道國經常引用的條款主要是投資保護的前三項標準，即非歧視、反對非法沒收、公平和公正的投資待遇。最著名的案例是瑞典能源公司起訴德國政府、美國煙草公司起訴澳大利亞政府兩起案件。從投資者角度看，德國和澳大利亞政府雖基于維護公眾安全或者健康原因修改法律，但嚴重損害了投資者的權益，應該進行相應賠償；而從國家層面看，私人投資者起訴東道國，不能威脅一國的政策立法選擇。為了保護公眾的安全和健康，國家有責任修改相關法律、法規，并且有關法律的修改并沒有違背投資保護的相關原則，如非歧視原則等。
當前國際投資保護機制引發爭端的原因主要在于兩個方面：
首先是國際上有關投資保護的原則較為模糊，留有解釋余地。從最早的《解決國家與他國國民間投資爭端公約》到目前的多雙邊投資協定，關于投資保護的規定基本一脈相承，都未能清晰地界定上述前三大標準的定義和適用范疇。其中“間接征收”、“公平與公正待遇”等規定引起的爭議最多，也是投資者提起索賠的主要依據。
其次是投資爭端解決機制的爭端處理程序透明度較低。當前占主導地位的雙邊投資協定體系內，爭端案件的受理采用不公開的原則，透明度不夠，致使案件的裁決缺乏公正性。更重要的是，與世界貿易組織爭端解決機制相比，國際投資仲裁程序的權威性和透明性還有很大差距。在相關機制內，不僅沒有指定公認的仲裁專家，而且也沒有清晰的訴訟程序，從而使投資者-國家爭端解決仲裁充滿爭議。
歐盟推動完善投資爭端解決機制的實踐值得關注
金融危機以來，歐盟已成為利用聯合國投資爭端解決機制最頻繁的實體。根據聯合國貿發會議的數據，2008-2012年，聯合國投資爭端仲裁中心共受理214起案件，其中113起案件是由來自歐盟，主要是荷蘭、德國和英國的投資者所提起的訴訟。而僅從2012年新發起的訴訟案件看，歐盟也居多。在聯合國投資爭端仲裁中心受理的總共58起案件中，歐盟投資者提起的訴訟所占比重接近60%，同期美國投資者提起的訴訟只占7.7%。
歐盟經濟增長的動力主要在于對外貿易和投資。金融危機后，歐盟將對外商簽自由貿易協定作為新貿易戰略的重要內容，確保歐盟投資者在貿易伙伴國享有公平公正透明的投資環境是協定需要重點解決的議題之一。歐盟認為，未來投資保護規則發展方向主要是在保護投資者權益和國家主權監管方面取得平衡。主要包括兩個方面：
一是對當前較模糊的國際投資保護規則予以明晰化。首先，歐盟將基于維護社會、環境、國家安全、公眾健康和安全、保護和促進文化多樣性原因而加強的立法、政策性監管，視為對外商簽自由貿易協定的基本準則，包括適用投資保護規則。其次，減少投資標準歧義。如前所述，由于“間接征收”、“公平與公正待遇”規定的模糊性，近年來投資者-國家爭端呈現加劇趨勢。有鑒于此，歐盟在不久前完成的與加拿大和新加坡的自由貿易協定中，對相關投資保護標準進行了重新界定。在“間接征收”方面，允許國家保留監管權力，但須列明前提條件：當國家基于非歧視性原則保護公眾利益時，國家政策措施考量應該優于該措施對投資者經濟利益造成的影響，即在這種情況下，投資者不能因為自身利潤受到影響而獲得東道國補償；在“公平與公正待遇”方面，采用投資負面清單形式列明非公平與非公正待遇行為，從而為仲裁法庭提供清晰的指導，避免裁判官對條款的解讀過于寬泛。
二是對投資爭端體系的運營予以改進。第一，不允許投資者在不同的仲裁機構提起同一訴訟。當前國際投資仲裁機構主要有三個：一是聯合國復興開發銀行所屬“解決投資爭端國際中心”，二是聯合國國際貿易法委員會仲裁中心，三是瑞典斯德哥爾摩國際商事仲裁中心。第二，提升仲裁機制的透明度。經歐盟推動，聯合國國際貿易法委員會的參與成員方已就如何保持國際投資訴訟程序的透明度達成一致。歐盟與加拿大自貿協定也涵蓋相關內容：包括向公眾公布文件、可以進入聽證、允許有關利益方(如來自環境方面的非政府組織)提交文件。第三，參照世界貿易組織爭端解決機制設立投資爭端機制。如制定行為準則，設定法官的特定和強制性義務，包括利益沖突的界定以及更廣泛的涉及法官職業道德的規范。歐盟與加拿大自貿協定已經列出一批投資仲裁法官的名單，未來依據行為準則和專業知識，確定可勝任的仲裁案件，以減少既得利益沖突的風險。同時，歐盟還在推動籌建包括上訴法庭的審議機構，以確保仲裁的統一性和合法性。第四，未來投資者母國也可參與到投資者-國家爭端解決機制中，和投資者東道國一道對仲裁機構作出的解釋發表不同意見。
總體來看，通過商簽自貿協定，歐盟改革和完善國際投資爭端解決機制的努力已收到成效，特別是有關負面清單的做法很可能成為未來國際投資爭端解決規則的發展方向。但是新規則的確立不可能一蹴而就。歐盟與新加坡、歐盟與加拿大兩個自貿協定的文本附件條款規定：“其他清單未予列明，但國際習慣法認為是違反公平與公正待遇的行為也包括在內”。這一規定使得清單的效力有所減弱，但其最大的意義在于限制了以往仲裁法官過于寬泛的自由解釋權，從而大大增加了裁決的公平性和公正性。
(作者系商務部研究院歐洲研究部副主任)