隨著中國企業“走出去”步伐加快，尤其是中國對美國直接投資數量急速攀升，中國企業非常關注影響對外直接投資成功的各項因素，其中不得不提的就是美國的國家安全審查制度。正是在美國外國投資委員會(CFIUS)國家安全審查制度下，中國多項對美投資交易受阻。最近的例子，就是此前在雙匯收購美國史密斯菲爾德過程中，由于CFIUS的審查曾讓這起收購變得撲朔迷離。
CFIUS是一個運作和審查過程都缺乏透明度的機構，其保密的特性使得相關信息公開程度非常有限。現在有必要從已有的數據和案例倒推CFIUS的行事邏輯，并分析CFIUS現有的法規特點及其最新趨勢，為中國企業該“怎么做”提出建議。
CFIUS是誰？
CFIUS的全稱是美國外國投資委員會，其職能是審查可能控制美國企業的外籍人士所進行的交易，以確定這類交易對美國國家安全的影響。CFIUS是個跨部門的機構，其主席是美國財政部部長，從機構構成來看，其成員分為三類，第一類是常規成員，包括九個部門和辦公室的主管：財政部、司法部、國土安全部、商務部、國防部、國務院、能源部、美國貿易代表辦公室、科學技術政策辦公室；第二類是在適當的情況下參與CFIUS活動的部門人員，具體包括：管理和預算辦公室、經濟顧問委員會、國家安全委員會、國民經濟委員會、國土安全委員會；第三類是沒有投票權，職責由相關法規確定的成員，包括國家情報局主管和勞工部長。
CFIUS的法規經歷了三次大的變化過程：第一次是以《埃克森-弗羅里奧修正案》為界，確立了以CFIUS為中心的國家安全審查制度；第二次是1992年的《伯德修正案》的通過，加強了對有外國政府背景的收購案的重視；第三次通過了《2007年外國投資與國家安全法》(FINSA)，修訂了CFIUS的立法依據——1950年的《國防生產法》第721節。CFIUS現有的規章是2008年美國財政部發布的《外國人合并、并購、接管條例：最終規定》。
雖然CFIUS聲稱出于“國家安全”考慮而阻止外國的直接投資，但CFIUS的立法依據和各項法規一直未給出“國家安全”的準確定義，不過，詳細分析國家安全問題可以看到其中有幾個要點，如經濟安全，關鍵性基礎設施，關鍵技術，國有資本問題等。
經濟安全成為國家安全戰略重要部分
美國的經濟安全戰略不是獨立的戰略，包含在整個國家安全戰略里，主要通過每年的《國家安全戰略報告》體現，執行機構包括美國國家安全委員會，其他政府部門以及CFIUS。作為經濟安全的執行機構之一，CFIUS的審查在多個方面體現著有美國現有的國家安全戰略。
首先，CFIUS對經濟安全的重視程度不斷上升。根據2010年美國《國家安全戰略報告》，美國國內的經濟安全戰略措施包括：保證美國企業的競爭力，確保美國始終站在科技和創新的最前沿，保證稀缺商品和資源的供應，發展并保持與其他國家的經濟互利關系等等。
因此CFIUS會更加關注由于某項并購而帶來的經濟效應，例如對美國就業的影響，對市場競爭狀況的影響，是否存在市場操控以及壟斷的可能性，是否帶來不公平競爭，以及中國在類似行業是否存在對等開放等。
中航通成功收購美國西銳是一個正面的例子。即使具有多方面的不利因素：中航工業通飛是中國航空工業集團公司的全資子公司(國資背景)；西銳公司是全球第二大通用飛機制造企業，活塞類通用飛機全球最大的制造企業(航天類敏感產業)；收購西銳公司100%的股權(絕對控制權)；明尼蘇達州共和黨眾議員克雷沃克(Chip Cravaack)致信美國財政部部長、外國投資委員會主席蓋特納，強烈反對這項收購計劃，要求蓋特納在處理這項競標時“極端的謹慎”等。但交易最終得以成功，其原因在于：中航通飛的投資發生在西銳遭遇財務困難之際，它幫助保留了明尼蘇達州杜魯斯的500個就業機會，使得公司能夠保持甚至擴大在美國的經營，并持續發展其制造能力。換而言之，并購成功帶來的經濟收益大過潛在的成本，是這次收購成功的關鍵。
其次，CFIUS需要保持吸引國外直接投資和經濟安全之間的平衡，即有效利用中國資本，不過分打擊中國的投資積極性，同時對經濟安全保持警惕。可以預見的是，美方將對絕大部分的并購案按標準流程處理；對少數涉及敏感產業、技術和區域的大型并購案(以金額或影響力衡量)，和極敏感小規模案例實施更為嚴格甚至苛刻的審查標準。
再次，重視經濟安全并不意味著國防安全的重要性有所下降，恰恰相反，不影響國防安全是一項并購首先需要滿足的前提，如果這個條件不成立，并購成功的概率是非常低的。
另外需要提到的是，即使是經濟安全問題，在CFIUS的審查過程中也可能出現政治化的傾向，原因可能是多方面的：收購的對手希望獲得有利地位、或重新啟動收購；或是被收購的美國公司想增加收購方的成本；或者政治家希望表明對華立場、獲得選票等。在中海油并購優尼科案例中，并購案件被政治化是其最終失敗的重要原因。
制造業、金融、信息等行業受特殊關注
關鍵性基礎設施是“國家安全”中另外一個重要的名詞。2001年美國《愛國者法案》中“關鍵性基礎設施”的含義是：無論從物理特性還是實際情況來看都對美國至關重要的系統和資產，如果這些系統和資產不能運轉，將對安全、國家經濟安全、國家公眾健康或安全、或上述事項之和產生負面影響。愛國者法案的其他條款擴展了“關鍵性基礎設施”的定義，特別給出了國會認為是關鍵性基礎設施的行業，包括電信、能源、金融服務、水務、運輸部門、“對于保持國家安全、政府可持續性、經濟繁榮、在美國的生活質量密切相關的網絡和物理基礎設施服務”。
2002年美國國會通過《國土安全法》，將確認什么是“關鍵性基礎設施”的責任轉到國土安全部。國土安全部通過一系列指令確認了18個行業為關鍵性基礎設施，將監管不同部門的責任分派到不同的聯邦部門和機構。
FINSA擴展了國家安全概念，加入了與“國土安全”相關事宜，包括“關鍵性基礎設施”和“關鍵技術”。對于企業是否要通知CFIUS一項并購時，《規定》指定出現與“對美國國防工業基礎非常重要的產品或核心技術”相關的并購時，企業要主動通知CFIUS。因此與國家安全沒有明確關聯的產品或者服務，例如玩具和游戲、食品、賓館和餐館、法律服務等就不在此列。
CFIUS的“關鍵性基礎設施”幾乎涵蓋了美國絕大多數行業，為了解決這個問題CFIUS又補充說明并不關注相關行業的所有并購案件，只考慮“特定”的交易。CFIUS并沒有明確給出如何衡量與“美國國防工業”相關程度，這使得CFIUS判定可能存在較大的主觀性。一筆并購被界定為“關鍵性基礎設施”后將在多大程度上影響CFIUS的裁定也是不確定的，CFIUS采用的依然是“一案一議”的方式。
從CFIUS受管轄交易的行業分布情況來看，“制造業”與“金融、信息和服務業”占所有產業的比重是最大的。2005-2011年的數據表明，在這六年中CFIUS“受管轄交易”中制造業的比重為43.8%，其次是金融、信息和服務業，比重為34.2%。這兩者相加占“受管轄交易”總數量的78%。除此之外，“采礦、公用事業和建筑業”與“批發、零售和交通”分別占到13.7%和8.1%。
CFIUS對中國企業的審查體現出類似的行業特征。數據顯示，中國“受管轄交易”高度集中于制造業，金融、信息和服務業，其中制造業占“受管轄交易”總量的比重甚至高于同期全球的平均比重。隨著中國對美并購中制造業比重不斷上升，制造業更可能因為涉及“關鍵性基礎設施”行業而受到CFIUS關注。近年電信業是美方特別關注的中國“關鍵性基礎設施”行業，這個行業被嚴格審查局面也將持續。另外CFIUS最新年報中特別提到與能源部門相關的國家安全問題，也是中國對美投資中比重較大而特別容易引起CFIUS關注的行業。
嚴格控制掌握關鍵技術企業并購
FINSA對“關鍵技術”的定義是：與國防密切相關的關鍵技術、關鍵元件、關鍵技術項目，這個“關鍵技術”概念具有如下特點：
第一，分部門管理，實行雙重保護。CFIUS年報顯示其主要依四方面的法規對“關鍵技術”進行界定，分別是美國軍品清單中包括的國防物品或國防服務，商業控制清單中明確的項目，原子能裝備與材料進出口條例中明確的核能設備、裝備、材料，專門藥劑和毒素條例中明確的藥劑和毒素。對于被并購企業是否屬于“關鍵技術公司”的問題，將由不同政府部門來判定不同種類的“關鍵技術”。例如美國國務院判定被并購企業是否與ITAR界定的軍用品相關；美國商務部主要判定并購是否涉及EAR中所定義的商業控制清單，和藥劑與毒素相關產品；如果并購企業涉及原子能，則需要向美國能源部注冊。
第二，強調考慮收購行為與政府之間的關聯度。CFIUS年報中特別強調考察并購企業和政府之間是否存在“協調戰略”。協調戰略的含義是：外國政府和一個(或多個)外國公司采取實施的行動計劃，目的是并購擁有關鍵技術的美國企業。論證協調戰略的證據包括三方面：一是外國實體試圖(或真正)實施對美國企業的并購；二是有證據說明外國政府(或政府控制的企業)命令并購擁有關鍵技術的美國企業；三是外國政府(或政府控制的企業)對于并購美國企業提供有目標的、通常是過分慷慨的激勵，例如贈款，優惠貸款，稅收優惠等。
CFIUS2012年年報第一次“謹慎自信”的承認，為了收購美國從事研發、生產關鍵技術的企業，外國政府和企業間“可能存在”協調戰略。這相比歷年年報中“不可能存在”協調戰略的表態是一個巨大的轉變。這意味著從趨勢上看，未來涉及“協調戰略”的并購案幾乎一定會受到異常嚴格的審查，而中國企業的特殊性質使其很可能成為這個條款的重點打擊對象，是在未來投資中需要特別注意和防范的。
特別強調對國有企業和國有資本的審查
CFIUS一直強調對外國國有企業和國有資本的審查。1992年的《伯德修訂》中有條款規定，“提出收購方受外國政府控制，或代表外國政府”時CFIUS即可以展開調查。FINSA給出了涉及外國國有企業收購的具體考察因素，包括該外國政府與美國的外交一致性、在多邊反恐、防止和擴散以及出口限制方面的一致性，具體來說是以國家作為劃分國家安全風險的依據，例如中國、中東等國因與美國外交不一致的國家更容易被納入風險較大國家，這樣的劃分對于中國來說加大了泛政治化的可能性。
在受到CFIUS重點關注情況下，中國國有企業對美并購雖然不乏成功案例，但失敗案例往往更加引人注目。其中最著名的一個案例是2005年中海油對優尼科公司的收購要約。CFIUS并沒有正式對這筆交易展開審核，但是來自政界的強大壓力，主要是對中海油國有企業身份的擔心是這次收購最終失敗的主要原因。
除了“關鍵性基礎設施”和“關鍵技術”，并購交易所在地點是否為敏感地點也是CFIUS審查標準之一。敏感地點在CFIUS年報中被定義為“鄰近某種類型的美國政府設施的區域”。中國企業由于這個原因而失敗的典型案例有西色國際案例，西色國際與美國優金公司達成的收購協議涉及的項目位于內華達州拉夫洛克附近的瑞利夫山谷礦場，距離該金礦約80公里處是法倫海軍航空站及其它軍事基地，因此美國財政部認為“有國家安全隱患的擔憂”。另外三一重工收購風電場失利也與地點敏感有關。
CFIUS特別關注中國并購案。中國雖然是美國第二大貿易伙伴，但卻不是美國的戰略盟友或政治盟友。2012年中國對美國出口3518億美元，從美國進口1328.9億美元，僅次于加拿大。但與美國其他的最大貿易伙伴相比，中國不像加拿大、德國、法國、意大利等國是北大西洋公約組織成員，也沒有和美國建立類似日本、韓國的緊密安全關系，而中國在某種程度上與前蘇聯類似，是美國事實上的“對手”，這樣的定位是中國在CFIUS審查中被“另眼相待”的重要原因。
中國企業能否通過CFIUS的國家安全審查將成為他們今后“走出去”是否成功必須邁過的一道坎。不同企業可以采取不同策略來應對。
中國與“關鍵性基礎設施行業”密切相關的行業主要是：電信業、能源業、制造業與金融業，其中電信業和能源業受到的影響最大。對于這些行業面對的問題，第一，中國可以先投資于其他非“關鍵性基礎設施行業”，建立一個較好的信用記錄，讓美國政界、輿論界等都更加適應中國企業的投資。第二，中國的電信設備制造商對美收購屢次受挫，已經具有一定的政治敏感性，未來前景也不容樂觀。在未來的收購中需要明確公司的治理結構，謹慎選擇并購目標，強調投資的商業目的，與CFIUS密切合作，將可能涉及國家安全的技術或資產從并購目標中分離出來。第三，美國對能源并購的主要擔心是中國控制更多的能源，并將這些石油和天然氣專供中國，以及一些能源公司可能擁有軍民兩用技術等。對此中國能源企業應強調并購的市場驅動動機，明確非優惠性質的融資來源，重申對知識產權的保護，考慮通過其他地區的并購間接進入美國本土。
針對“關鍵技術”問題，首先，中國需要特別避免國有企業，甚至是國家控制的企業對美國高科技公司的并購，這是為了避免CFIUS“協調戰略”條款的打擊。其次，對CFIUS判定“關鍵技術”的四項法規進行分類處理，盡量避免軍品清單和原子能進出口條例中涉及資產的收購，有選擇地并購商業控制清單中涉及資產企業。再次，不允許曾經違反美國相關法規的企業進行并購，盡量降低由于技術原因沒有成功的并購對本行業其他企業的影響。
針對“國有企業”問題，鑒于在未來一段時間里中國國有企業仍將是對外直接投資的主力軍，而CFIUS加強對政府控制或所有企業并購的審查卻是矛頭直指中國，在這樣的背景下，第一，中國要鼓勵更多的私營企業向美國投資，不僅在投資項目數上，而且在投資金額上有較大的上升。第二，國企通過多種方式實現并購，例如采取金融投資、獲得少數股權的方式，或與私營企業組成合資公司的方式，通過投資平臺等方式，避免國企身份給并購帶來的負面影響。第三，國有企業特別要遵守知識產權、勞工標準、環保標準、以及其他國際廣泛認可的標準，避免出現通過CFIUS審查而違法美國其他法規的情況。第四，利用美國公關公司、律所、投資銀行等中介機構，學會和美國政府機構、媒體、公眾進行有效溝通，多宣傳中國并購的正面效果，強調中國對美國投資的社會效益，實現中美兩國的雙贏。
