昨天
（5月6日），《每日經(jīng)濟(jì)新聞》關(guān)于好視力涉嫌消費(fèi)欺詐的報(bào)道引起社會的廣泛關(guān)注。
根據(jù)公開信息，“好視力眼貼”的定位并非藥品，而是一種保健輔助品。中國消費(fèi)者協(xié)會（以下簡稱中消協(xié)）法律顧問、北京市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法學(xué)會常務(wù)理事邱寶昌律師在接受《每日經(jīng)濟(jì)新聞》記者采訪時(shí)說，如果不是藥品的話，好視力是不能宣傳療效和功能的，“藥品管理法說得很清楚，保健品不得宣傳療效，即使是對人體有輔助作用也不能宣傳。”
中消協(xié)原投訴部主任王前虎在接受《每日經(jīng)濟(jì)新聞》記者采訪時(shí)表示，判定一款產(chǎn)品是否欺詐有三個(gè)要素：主觀故意、過程實(shí)施、產(chǎn)生不良后果。他認(rèn)為，如果媒體披露的行為存在，好視力等于是在無中生有、胡亂編造、擴(kuò)大適用范圍，而且是主觀故意，屬于欺詐；同時(shí)，賣出產(chǎn)品就等于在行為中實(shí)施了這個(gè)過程，這些消費(fèi)者在使用產(chǎn)品過程中受到了欺騙、利益受到了損害，也就是產(chǎn)生了不良后果，“作為欺詐的三個(gè)要素都已經(jīng)具備”。
專家指好視力有多種欺詐嫌疑
在昨天的報(bào)道中，好視力自稱的“中國馳名商標(biāo)”和“中國中醫(yī)科學(xué)醫(yī)藥保健品研制中心科技產(chǎn)業(yè)基地”是質(zhì)疑的重點(diǎn)。王前虎表示，好視力如果確實(shí)不具備相關(guān)認(rèn)定，那就屬于欺詐行為。
好視力在對其眼貼的介紹中，還提及藥材產(chǎn)地來自神農(nóng)架。王前虎指出，如果實(shí)際藥材不是采自神農(nóng)架，這也可以說明其虛假宣傳。
此前，好視力宣稱的“對白內(nèi)障有效果”遭到眼科專家的反駁：“白內(nèi)障、眼底病等眼部疾病由于其發(fā)生原因復(fù)雜，涉及到營養(yǎng)等諸多因素，要通過眼貼使渾濁的晶體蛋白變清，到目前為止可能性還是不大”。
根據(jù)《藥品管理法》第61條第三款規(guī)定，非藥品不得有涉及藥品的宣傳；《藥品管理法實(shí)施條例》第43條規(guī)定，非藥品不得在其包裝、標(biāo)簽、說明書及有關(guān)宣傳資料上進(jìn)行含有預(yù)防、治療、診斷人體疾病等有關(guān)內(nèi)容的宣傳。
至于好視力眼貼對近視眼、白內(nèi)障等是否真的有療效，王前虎說，衛(wèi)生部門一般會有準(zhǔn)確的說法，一種藥有什么療效需要經(jīng)過藥監(jiān)部門的批準(zhǔn)，使用說明書也要有核準(zhǔn)，如果未經(jīng)核準(zhǔn)，夸大或者無中生有，則構(gòu)成欺詐。
邱寶昌說，白內(nèi)障是一種病，好視力說對白內(nèi)障有效果，這實(shí)際違反了非藥品不能宣傳療效和功能的規(guī)定。
王前虎強(qiáng)調(diào)，當(dāng)然前提是這些都要有確鑿的證據(jù)，比如檢測報(bào)告可以作為證據(jù)，藥的成分說明檢測可以作為證據(jù)，“至于不良后果是輕還是重，有沒有因此耽誤惡化了使用者的病情，比如視力下降或者引起某種炎癥，要具體看。但有一點(diǎn)可以肯定的是，消費(fèi)者購買了肯定是花了冤枉錢，對消費(fèi)者經(jīng)濟(jì)造成損失”。
《每日經(jīng)濟(jì)新聞》記者此前采訪了多位好視力眼貼使用的消費(fèi)者，他們購買產(chǎn)品的目的不同，有的是為了緩解眼疲，有的是為了治療白內(nèi)障，但是效果并不佳。昨天，多位網(wǎng)友表示，用過此款產(chǎn)品效果并不大。
王前虎說，欺詐行為觸犯消費(fèi)者利益是不分群體的，但是如果坑害老人和孩子則性質(zhì)更惡劣。
律師稱工商部門應(yīng)就虛假宣傳追責(zé)
在國家工商行政管理總局商標(biāo)局唯一在線查詢商標(biāo)注冊信息的網(wǎng)站“中國商標(biāo)網(wǎng)”上，記者多次用好視力眼貼的生產(chǎn)商——鄭州市新視明公司作為名稱進(jìn)行搜索時(shí)，發(fā)現(xiàn)有多達(dá)286條記錄，其中包括“好視力”、“新視明；XSM”、“HAOSHILI”、“視之寶”、“眼睛形狀圖形”等多種商標(biāo)，但記者無法查詢到這些商標(biāo)是“馳名商標(biāo)”的依據(jù)。
同時(shí)，這些商標(biāo)的申請時(shí)間大多是2007年以后，根據(jù)好視力公司的宣傳，就在2007年1月份，好視力眼貼獲得“中國馳名商標(biāo)”的稱號。
一位不愿透露姓名的律師告訴《每日經(jīng)濟(jì)新聞》記者，好視力的這種行為，本質(zhì)上屬于虛假宣傳，在我國，處罰虛假宣傳主要有兩部法律：《反不正當(dāng)競爭法》和《廣告法》。
上述律師表示，虛假宣傳主要有兩種情況，一種是該企業(yè)利用自己的普通商標(biāo)，作為馳名商標(biāo)來宣傳，另一種就是連自己的注冊商標(biāo)都不是，就直接宣傳為中國馳名商標(biāo)。他認(rèn)為，后者不僅僅是夸大宣傳的問題，可能還會涉及到刑事責(zé)任。
按照《反不正當(dāng)競爭法》，主要是考慮到競爭對手的損失來追究當(dāng)事人責(zé)任；而《廣告法》則是從消費(fèi)者角度來進(jìn)行處罰。
根據(jù)該律師的說法，好視力眼貼的這種虛假宣傳行為，屬于以自己的商標(biāo)來冒充馳名商標(biāo)進(jìn)行宣傳，追究責(zé)任的主管部門是工商行政管理部門。
不過另一名從事知識產(chǎn)權(quán)的律師表示，在我國認(rèn)定中國馳名商標(biāo)的不僅僅是工商行政部門，在個(gè)別法院判決的個(gè)案中也會出現(xiàn)，這種情況下出現(xiàn)的中國馳名商標(biāo)一般不會被工商行政部門所記錄。
虛假宣傳廣告發(fā)布者或也有責(zé)任
事實(shí)上，好視力眼貼涉嫌虛假宣傳，已成為監(jiān)管部門公告上違法、違規(guī)的常客，先后在浙江、重慶、云南、福建、海南等地被禁售。
去年8月，好視力以“中國國家射擊隊(duì)專用護(hù)眼產(chǎn)品”的名義，宣稱可預(yù)防近視、治療白內(nèi)障、眼睛健康，從而登上了國家食藥監(jiān)總局的“黑榜”，上榜理由為，廣告宣傳中含有利用患者形象和名義作證明，不科學(xué)地表示功效的斷言和保證等內(nèi)容，嚴(yán)重欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者。
邱寶昌說，既然國家食藥監(jiān)總局認(rèn)定其嚴(yán)重欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者，那就應(yīng)該查處，但現(xiàn)實(shí)中對好視力的執(zhí)法存在問題，“如果是藥品問題，那認(rèn)定和執(zhí)法由同一個(gè)部門執(zhí)行，但如果不是藥品而是保健品，那就是工商部門的問題。”
目前，好視力仍在電視臺、電臺進(jìn)行廣告，并有明星代言，有消費(fèi)者質(zhì)疑，“難道這些發(fā)布渠道、明星就沒有責(zé)任嗎？”
對于發(fā)布渠道的責(zé)任，《廣告法》第38條規(guī)定，違反規(guī)定發(fā)布虛假廣告，欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者，使購買商品或者接受服務(wù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任；廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。由于好視力的多款產(chǎn)品使用保健品批號，因此也適用于《食品安全法》，該法第55條規(guī)定，社會團(tuán)體或者其他組織、個(gè)人在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦食品，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。
邱寶昌說，無論產(chǎn)品在哪級媒體打廣告，作為廣告發(fā)布者，媒體都有審查的責(zé)任，如果有虛假宣傳，而媒體沒有審查就發(fā)布，就有連帶的賠償責(zé)任。
明星代言好視力視具體情況擔(dān)責(zé)
在廣告中，好視力眼貼2003年起就被冠之以“中國國家射擊隊(duì)護(hù)眼產(chǎn)品”的稱號，增加了消費(fèi)者的信任。好視力宣布，2007年3月國家射擊隊(duì)和國家飛碟射擊隊(duì)的教練員、運(yùn)動員為其品牌形象進(jìn)行代言后，其產(chǎn)品更是與“國家體育事業(yè)”緊密相連。
大規(guī)模的宣傳帶來了巨大的經(jīng)濟(jì)效益，好視力為此付出了多少代言費(fèi)用？
昨日，《每日經(jīng)濟(jì)新聞》記者致電該中心辦公室時(shí)，被相關(guān)人士告知，射擊隊(duì)代言費(fèi)及使用情況“不在行政公開范圍之內(nèi)”。
該人士表示，國家射擊隊(duì)與好視力從2003年起開始合作，確實(shí)有著較長時(shí)間，但“不是代言人，是指定護(hù)眼產(chǎn)品”，合作的內(nèi)容一般是，“在合作期間內(nèi)推他（指好視力）的一些活動”。
然而，在好視力的官方網(wǎng)站上卻赫然寫著：2007年3月，中國國家射擊隊(duì)和國家飛碟射擊隊(duì)教練員和運(yùn)動員成為“好視力眼貼”品牌形象代言人。
按我國《廣告法》規(guī)定，這些虛假廣告的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。“但發(fā)布者是否包括代言人，這在學(xué)術(shù)界有爭議。”中國商業(yè)法研究會理事、中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)教授喬新生說。
喬認(rèn)為，一些涉嫌虛假宣傳的廣告產(chǎn)生巨大負(fù)面影響，與明星代言有著直接關(guān)系；而明星代言如此頻繁，也與我國《廣告法》《侵權(quán)責(zé)任法》不追究代言人責(zé)任有一定關(guān)系。
近日，最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）在發(fā)布《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》時(shí)表示，“司法解釋規(guī)定的犯罪主體是廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者，從一般理解來看，不包括做廣告代言的明星。”
這一說法隨即被解讀為
“明星代言問題食品不擔(dān)責(zé)”。其后，“兩高”負(fù)責(zé)人又表示，明星代言問題