審計署近日發布審計結果公告顯示，京滬高鐵建設中存在招投標不合規、資金和財務管理不嚴格、執行制度不到位等問題，其中，招投標違規涉及資金高達49.36億元。
接受《經濟參考報》采訪的專家認為，京滬高鐵招投標暴露出的問題值得深思，權力制衡機制缺失、監管機構的設置不合理、法律制度不夠健全、對違法行為的懲罰力度不夠嚴厲等都是導致近年來工程招投標腐敗案件頻發的重要原因，因此，應從多方面著手完善現有體制。
京滬高鐵工程招投標違規
根據審計結果公告，南京大勝關長江大橋工程土建及監理1標、京滬高鐵咨詢業務、南京南站應急工程土建及監理1標的招標時間分別為2006年7月、2007年12月、2008年12月，但中鐵大橋局、中鐵十三局、鐵科院(北京)工程咨詢有限公司等中標單位在此前的2006年3月、2006年2月、2008年3月就已分別進場開始工作，涉及合同金額44.46億元。
此外，2009年6月，鐵道部工程設計鑒定中心發布準入鐵路客站裝修裝飾和幕墻工程施工企業名錄后，京滬公司在曲阜東、常州北等站房工程招標中與名錄內中鐵建工集團有限公司、中鐵建設集團有限公司2家企業簽訂站房裝修裝飾工程合同6份，排斥了潛在投標人，涉及金額4.9億元。
審計指出上述問題后，京滬公司表示將進一步完善相關管理制度，在今后的招投標工作中嚴格做到依法合規；同時，鐵道部將進一步開放鐵路建設市場，建立信用評價動態管理制度，鼓勵更多企業參與鐵路建設。
“從披露的問題來看，合同金額44.46億元的項目雖然是通過‘招標采購’的方式進行的，但實際上都屬于‘陰陽合同’或稱‘黑白合同’，表面上是公開招標采購達成的，而實際上則是通過暗箱操作的方式進行的。”北京遼海律師事務所主任、高級律師谷遼海接受《經濟參考報》采訪時分析說，因為在采購人還沒有開始招標采購之前，采購部門已經有了感興趣的施工單位(即“中標供應商”)進場開始工作。
谷遼海表示，在所有投標供應商參與之前，采購部門(“建設單位”)與“中標供應商”實際上私下里均已經達成了“合作協議”(“黑合同”)，而通過招標采購方式所達的“中標合同”(“白合同”)，僅僅只是為了欺騙所有參與供應商和政府相關部門。基于此，所謂的中標供應商中鐵大橋局、中鐵十三局等單位，實際上并非通過公平公正、公開透明的方式勝出的。名義上的“公開招標”，其實質就是規避法律的行為。
谷遼海進一步分析說，由于雙方的合同不是通過競爭的方式達成的，合同金額不是在公平競爭的環境下形成的，沒有真實、客觀地接近市場價格。基于此，所涉及的合同金額44.46億元，根據行業潛規則，肯定有一些公共資金被利益關聯方侵吞了。
涉嫌構成串通投標罪
中銀律師事務所主任、中國招投標協會理事趙曾海認為，京滬高鐵工程“提前進場開工”、所涉金額高達近50億元，這是一個令人觸目驚心的數字。根據我國法律規定，這種行為已經涉嫌構成串通投標罪。
《刑法》第223條規定，串通投標罪是指投標者相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，或者投標者與招標者串通投標，損害國家、集體、公民的合法權益，情節嚴重的行為。對于串通投標罪的認定標準，《最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》第68條規定：投標人相互串通投標報價，或者投標人與招標人串通投標，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：損害招標人、投標人或者國家、集體、公民的合法利益，造成的直接經濟損失數額在五十萬元以上的；對其他投標人、招標人等投標活動的參加人采取威脅、欺騙等非法手段的；雖未達到上述數額標準，但因串通投標，受過行政處罰二次以上，又串通投標的。
“可見，京滬高鐵建設過程中出現的‘提前進場開工’和‘串標排斥潛在投標人’的行為完全符合串通投標罪的法定構成要件。”趙曾海說。
至于對本事件中違規方的處罰，《招標投標法》第63條規定：“對招標投標活動依法負有行政監督職責的國家機關工作人員徇私舞弊、濫用職權或者玩忽職守，構成犯罪的，依法追究刑事責任；不構成犯罪的，依法給予行政處分。”因此，行政機關應當依法對本案中負有直接責任的國家機關人員給予行政處分，情節嚴重的應當移交司法機關處理；若構成犯罪，法院可以依法對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金，對于構成違規投標人也可判處罰金。
不過，谷遼海認為，我國現行立法對串標方面的犯罪還沒有引起足夠的重視，而實踐中對直接負責的主管人員和其他直接責任人員真正被追究刑事責任并不多見。
趙曾海提醒，工程招投標領域問題的出現不僅給國家和人民利益造成了巨大損失，也嚴重影響到政府部門的社會公信力，并對公平競爭的市場秩序造成嚴重干擾。可以說，在目前的建設工程中，通過變相操作從項目資金中分肥似乎已經成為常態，招標程序變成權力尋租的一塊遮羞布，這種現象帶來的負面影響不容忽視。
需多管齊下完善現有體制
專家普遍認為，京滬高鐵招投標暴露出的問題值得深思。中國社科院法學研究所經濟法研究室金善明博士認為，應對工程招投標“加強監督，使決策和執行過程公開透明，而不只是事后的曝光和批評。”
而在趙曾海看來，近來工程招投標事件頻發的主要原因包括權力制衡機制缺失、監管機構的設置不合理、法律制度不夠健全、對違法行為的懲罰力度不夠嚴厲等。
“目前，在招投標市場中，一些行業和部門既是政策的制定者，又是資金的安排者，也是代理機構的遴選者，還是許多項目的招標人，同時又是部分投標人的領導者，招標工作的仲裁者，集決策、執行與監督權力于一體，極易在市場經濟中引發權錢交易的腐敗行為。”趙曾海告訴《經濟參考報》記者。
趙曾海表示，在監管方面，目前對招投標領域的行政監管模式仍按照行業屬性由各系統的行政主管部門分頭監管。這種模式缺少一個統一、權威的管理監督機構，招標采購主體與執法監督主體混同。
不僅如此，法律制度也不夠健全。“涉及工程建設領域的現行法律法規存在‘三多三少’的問題，即原則規定多、具體細則少，禁止規定多、配套罰則少，部門規定多、適用規范少。”趙曾海說，有些制度設計過于粗疏，故而出現漏洞，有空可鉆；有些制度本身嚴密，可惜缺乏配套制度。
“我國目前鐵路系統的政府采購，基本上還沒有納入《政府采購法》的管轄體系。在《招標投標法》與《政府采購法》雙軌制運行的情況下，對于同樣使用公共資金進行采購的，究竟適用哪部法律，人們往往會無所適從。”谷遼海說，比如采購信息披露、供應商資格審查、采購監管程序、權利救濟途徑等方面，適用不同法律，通常會得出不同的結果。在兩部法律存在諸多盲點的情況下，往往給暗箱操作的部門和相關人員提供了更多的靈活空間。現行《招標投標法》所建立的招標采購機制，所存在的最大問題是沒有建立起統一、有效、獨立的第三監督體系，也沒有形成有效的供應商權利救濟機制。
此外，趙曾海認為，對違法行為的懲罰力度不夠嚴厲。串通投標行為違法成本低，高利潤回報與串通投標違規低成本之間有較大的反差，導致許多單位和個人鋌而走險。
在他看來，為了更好地防范和應對上述問題，必須從多方面著手完善現有體制。首先，應在管理體制上建立權力的制衡機制。通過大膽改革創新，將招投標行政監督管理職責賦予一個沒有部門和行業利益，具有相對獨立性、權威性的專門監督機構，建立創新型的招投標市場綜合監管體系，從源頭上構筑預防腐敗的有效機制。另外，應解決招投標交易活動中的信息不對稱問題，建立完善的招投標信息公開披露制度，嚴格信息公開程序、內容、范圍及時限，確保招投標各環節信息公開透明；建立統一的招投標管理制度，制定統一的運作規則，消除容易滋生腐敗的關節點。此外，還應提高招投標腐敗的成本和風險并加強社會監督，可參照重大項目審計模式，委托社會專業機構對招投標的全過程進行客觀、獨立的第三方監督。