話題背景
10月15日，方舟子和方玄昌向檢察機關申請對肖傳國尋釁滋事一案提出抗訴；同一天，第二被告戴建湘通過律師向一審法院遞交上訴狀。10月19日，肖傳國也通過辯護律師向法院遞交了上訴狀。
一審判決后，圍繞罪名是否準確、程序是否合法等問題的爭議不少。到目前為止，這些爭議尚未得到有關部門的回應。它們，很可能要留待二審程序解決。
爭議，不證明一定有問題。但作為一起社會廣泛關注的案件，如果它最終在爭議甚至公眾疑惑中收場，顯然也不是理想的結果。如果實體和程序沒有任何問題，司法機關自當堅持正確的認定，但應就公眾疑惑之處進行釋明；如果辦案確有瑕疵，相信司法機關會有錯必糾。
今天的述評，在綜合各方意見基礎上提出自己的觀點。
問號一:定尋釁滋事罪，準確嗎?
對于以尋釁滋事罪追究肖傳國等人刑事責任，局外人爭議頗多，被告和被害雙方也都不認可。方舟子一方認為，應以故意殺人罪(未遂)追究，定尋釁滋事罪有縱容犯罪之嫌。而被告方也認為，這個罪名難以接受。戴建湘的辯護律師張永紅表示，戴建湘的行為屬故意傷害，由于方玄昌的傷情被鑒定為輕微傷，戴建湘只應受治安處罰。
一位接近辦案人員的人士介紹，有關部門之所以認定尋釁滋事罪，是有事實和法律依據的:在網絡上反對和攻擊肖傳國的，不僅僅是方舟子和方玄昌兩個人，而是一個群體，這其中包括手術失敗的患者、持有不同意見的專家等等。根據肖傳國供述，之所以選擇向“二方”下手，不單純是為了讓方舟子、方玄昌兩人身體受到傷害，也不是為了打死或者打傷某個人，只是為了嚇唬人，起到震懾的作用，其本意是想讓反對他的人在公共場所出出丑，唬住其他人也不敢攻擊他了。所以，本案形式上看是兩個被害人的人身權受到不法侵害，但是從實質上說，侵害的是正常的社會管理秩序。
不知這樣的解釋，能否讓公眾信服。“不是為了打死或者打傷某個人，只是為了嚇唬人，起到震懾的作用”，沒有反證證實肖傳國這么說只是為了減輕罪責，姑且認可這樣的說法。然而，即使這樣的說法符合事實，定尋釁滋事罪仍有疑問。
“犯罪是孤立個人反抗社會的行為”，從這個意義上說，每一種犯罪，都表現為對社會管理秩序的侵犯，但顯然不能將所有犯罪都歸入妨害社會管理秩序犯罪。有關部門認為打傷“二方”是為了讓其他人閉嘴，因而妨害了社會管理秩序。對于妨害社會管理秩序能否這樣認定，筆者不無疑問，但也不想糾纏它。我們想說的是，認定犯罪構成，僅有犯罪客體符合是不夠的。
尋釁滋事罪是1997年刑法修訂時從流氓罪中分離出來的，規定于第二百九十三條:
有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制:
(一)隨意毆打他人，情節惡劣的;
(二)追逐、攔截、辱罵他人，情節惡劣的;(三)強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節嚴重的;
(四)在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。
肖傳國等人的行為，只和“(一)”沾邊。請注意其中的兩個字:“隨意”。
由于這一罪名是從流氓罪中分離出來的，所以，尋釁滋事罪的本質特征，就應該從流氓罪的本質特征中去尋找。流氓罪的本質特征是什么?是公然藐視國家法紀和社會公德，尋求精神刺激、發泄不良情緒、耍威風、取樂等流氓動機。反映到尋釁滋事罪上，就應該是用尋釁滋事尋求精神刺激，填補精神上的空虛。如果破壞社會管理秩序不是為了尋求精神刺激，而是為了其他目的，就難以認定為尋釁滋事罪。
正是這樣的原因，立法強調了“隨意”。既是“隨意”，那么，想打人了，碰到誰算誰，因而打誰，打到什么程度，都是不確定的。專找方舟子、方玄昌下手，甚至不惜幾天蹲守，哪有半點“隨意”可言?定尋釁滋事罪，是不是有點牽強?
問號二:輕微傷，能讓肖傳國逍遙法外嗎?
如果故意傷害罪能“套住”肖傳國等人，有關部門恐怕用不著找個尋釁滋事罪為人詬病。這是一種未經證實的猜測。不過，看了有關部門對尋釁滋事罪不乏牽強的解釋，我們更傾向于相信，這種猜測未必不是事實。
“二方”對目前輕微傷的鑒定結論并不認可。問題是，如果不能重新啟動鑒定程序，或者再次鑒定還是輕微傷，是不是就真的無法以故意傷害罪追究?
從本案事實和法律規定來分析，肖傳國等5人的行為，無疑更符合故意傷害罪的特征。就連肖傳國本人，在法庭上也直言不諱地宣稱:“我就是故意傷害，不是尋釁滋事，我根本沒想通過毆打兩人，來讓全國的質疑者閉嘴。我明明是要報復他們兩個人才實施的故意傷害。”
那有關部門為何要有意無意地繞開故意傷害罪呢?這與司法實踐中一些辦案人員對“故意傷害罪”的理解有關。在他們看來，故意傷害罪屬于“結果犯”，只有在傷害后果達到輕傷以上時，才能以故意傷害罪定罪處罰;反之，如果傷害后果是輕微傷或者沒有明顯傷害，不管行為人的主觀惡性有多深、追求的是何等嚴重的犯罪后果，都不能構成本罪。舉例來說:甲跟乙有仇，遂蓄謀報復，甲的本意，是想“卸乙一條腿”，但乙身手敏捷，數次躲過了甲砍向其腿部的大刀，全身而退。甲的行為應如何定性?一般人會說，這是故意傷害未遂啊。從理論上說，這樣的判斷顯然合情合理合法;然而，在司法實踐中，卻很難找到以故意傷害罪(未遂)定罪處罰的案例，類似甲的行為，多是治安處罰了事。
本案中，方玄昌和方舟子的傷情鑒定結論均為“輕微傷”。基于“輕傷以上才構成故意傷害罪”的認識，檢察院不以故意傷害罪起訴、法院不以故意傷害罪定罪，也就毫不奇怪了。
事實上，上述認識只是司法實踐中一種約定俗成的“成見”，找不到任何法律依據。刑法第二百三十四條第一款規定:“故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”并沒有要求構成故意傷害罪必須達到什么樣的具體后果，現有司法解釋中也沒有構成故意傷害罪必須達到輕傷以上后果的規定。對此，有人可能會搬出刑法第十三條“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”的規定來進行辯解。可是，“后果”是衡量情節輕重、危害大小的唯一尺度嗎?犯罪動機、目的、方法、手段等等統統不需要考量?蓄謀報復、買兇傷人、長期蹲點、使用可致命鐵器、打擊要害部位還能算“情節顯著輕微危害不大”嗎?退一步說，假定不管動機多么卑劣、目的多么險惡、方法多么危險、手段多么殘忍，只要傷害后果達不到輕傷，就認定“情節顯著輕微危害不大”，那實行上述行為就不僅不能構成故意傷害罪，同時也不能認定構成其他任何犯罪——尋釁滋事罪又從何而來呢?
正如王作富教授所說:“區分故意傷害罪與非罪的界限，不能只看危害結果的輕重，而是應當堅持主觀與客觀相統一的原則，深入調查、分析案情，實事求是地作出結論。”而認為故意傷害必須以達到輕傷標準才構成犯罪，無異于否定了造成輕微傷害亦可構成本罪的可能，也等于在事實上排除了故意傷害罪存在未遂形態的可能，這必然使意圖致人重傷而未遂的行為得不到刑事追究，從而讓犯罪分子逍遙法外。
回到肖傳國案。按照刑法的規定，該案屬共同犯罪，而肖傳國作為犯意制造者、買兇傷人者，當屬教唆犯無疑。刑法第二十九條第二款規定:“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。”請注意，是“可以從輕或者減輕”而非“免除”處罰——如此，問題就來了:假如戴建湘等人沒有實施肖傳國授意的傷害行為，肖傳國倒要被以故意傷害罪追究刑事責任，只不過可以從輕或者減輕處罰;現在戴建湘等人實施了肖傳國授意的傷害行為，只是由于其意志以外的原因沒有造成輕傷以上后果，肖傳國卻可以因此逃避故意傷害罪的追究。這不能不說是一個悖論。
對于故意傷害罪的認定標準以及該罪是否存在未遂形態等問題，法學理論界與司法實務界的分歧由來已久。這一次，肖傳國案再次將這一紛爭推到了前臺。期待有關部門盡快對此作出立法或司法解釋，以廓清人們認識上的迷霧。
問號三:適用簡易程序，到底有沒有問題?
對一審程序，質疑集中在:該不該適用簡易程序審理?對此，方舟子、肖傳國也都提出了異議。
據上面提到的接近辦案人員的人士介紹，有關部門在程序上充分保障了被害人的合法權益，也保障了被告人的合法權益，對于“閃電審判”的說法并不認同。“為了防止有拖延辦案的現象，我們國家法律規定了最長的時限，沒有規定最短的時限。”
讓我們援引法律規定，看看對這樣一起社會影響重大的案件適用簡易程序審理，到底有沒有問題?
對于何種案件可以適用簡易程序，《刑事訴訟法》作了原則性規定:
第一百七十四條 人民法院對于下列案件，可以適用簡易程序，由審判員一人獨任審判:
(一)對依法可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的公訴案件，事實清楚、證據充分，人民檢察院建議或者同意適用簡易程序的;
(二)告訴才處理的案件;
(三)被害人起訴的有證據證明的輕微刑事案件。
最高人民法院《關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》對此進行了細化，并對哪些案件不適用簡易程序作出了明確規定:
第二百二十二條 人民法院審理具有以
下情形之一的案件，不應當適用簡易程序:
(一)公訴案件的被告人對于起訴指控的犯罪事實予以否認的;
(二)比較復雜的共同犯罪案件;(三)被告人是盲、聾、啞人的;(四)辯護人作無罪辯護的;
(五)其他不宜適用簡易程序的。
最高人民法院、最高人民檢察院、司法部《關于適用簡易程序審理公訴案件的若干意見》也重申:
第一條 對于同時具有下列情形的公訴案件，可以適用簡易程序審理:
(一)事實清楚、證據充分;
(二)被告人及辯護人對所指控的基本犯罪事實沒有異議;
(三)依法可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者單處罰金。
第二條 具有以下情形之一的公訴案件，不適用簡易程序審理:
(一)比較復雜的共同犯罪案件;
(二)被告人、辯護人作無罪辯護的;(三)被告人系盲、聾、啞人的;
(四)其他不宜適用簡易程序審理的情形。從本案來看，雖然5名被告人最終均被判處拘役，但被告人及辯護人對所指控的基本犯罪事實并非“沒有異議”，而是異議很大;同時，本案還明顯存在不應適用簡易程序審理的情形，如:1.本案是肖傳國指使戴建湘作案，戴建湘再雇傭其他被告人行兇，且肖傳國與戴建湘的供述間存在重大矛盾，因此，本案當屬“比較復雜的共同犯罪案件”;2.被告人對于起訴指控的犯罪事實予以否認，辯護人作無罪辯護。
可見，適用簡易程序審理本案明顯不當。依據刑事訴訟法第一百七十九條及相關司法解釋的規定，人民法院在審理過程中，發現不宜適用簡易程序的，應當決定中止審理，在三日內將全案卷宗和證據材料退回人民檢察院，并按照普通程序重新審理。遺憾的是，法院并未這樣做，而是當天就匆匆宣判。
問號四:案件將走向哪里?
最后，從法律角度探究一下本案的走向。到目前為止，檢察機關是否會應被害人申請提出抗訴，尚未有說法。但由于戴建湘、肖傳國已經上訴，根據刑事訴訟法第一百八十六條第二款“共同犯罪的案件只有部分被告人上訴的，應當對全案進行審查，一并處理”的規定，該案的所有被告人，都將進入二審程序。
二審，有這么幾種可能:
第一種，二審法院認為，原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當的，將裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判。
第二種，原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當的，可以改判。刑事訴訟法第一百九十條規定“第二審人民法院審判被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰”。所以，除非檢察機關同時抗訴，否則，包括肖傳國在內，被告人二審刑期不會超過一審判決。
第三種可能，發回重審。筆者認為這種可能性最大。現在，被害人最不滿意的是傷情鑒定結論，而從報道來看，這種不滿并非“無理取鬧”。方玄昌6月24日晚遭受不名歹徒襲擊，6月26日《京華時報》這樣描述:“海軍總醫院接診的大夫表示，傷者剛來時衣服前后已被血浸濕，并出現休克昏迷。經診斷，其頭部創口長約5厘米，深可見顱骨，背部和腳踝多處挫傷。”從方玄昌公開的病史資料及其在博客中的描述，傷情鑒定是否準確，的確不無疑問。刑事訴訟法第一百八十九條規定“原判決事實不清楚或者證據不足的，可以在查清事實后改判;也可以裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判”。一旦二審法院認為傷情有疑問，可能發回重審。
如果只是傷情鑒定的原因，二審法院也“可以在查清事實后改判”。我們之所以傾向于判斷將發回重審，更重要原因在于一審適用簡易程序審理確實存在比較大的問題。根據刑事訴訟法第一百九十一條規定，對于一審違反法律規定的訴訟程序，可能影響公正審判的，二審法院應當裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判。
最后要說的是，無論最終是哪一種結果，有關部門都應該通過及時的信息披露和釋疑，保障公眾的知情權和監督權。